盗窃罪中的被害人同意
车浩
【摘要】盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化
刑法总论与各论之间的整合与协调，促进
刑法教义学的纵深发展。运用“预设的同意”理论，可以有效回应ATM机等自助型机器类案件中的疑难问题：使用“伪币”从机器处取得财物的，构成盗窃罪；使用真币从机器处取得财物后又抽出真币的，构成针对真币的盗窃罪；非法使用他人的信用卡在ATM机上取款的，不构成盗窃罪；使用信用卡利用ATM机故障恶意取款的，构成盗窃罪。在盗窃陷阱的场合，应根据是否存在同意而区分既遂和未遂。按照“客观权限+审核义务”的标准来区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗，体现了对被害人意愿的尊重。
【关键词】被害人同意；盗窃罪；打破占有；盗窃陷阱
【全文】
被害人同意是刑法总论中一个非常重要的理论问题。作为一种超法规出罪事由，被害人同意的出罪功能已经成为学界的共识。最近20年中，特别是借助公民个人的自我决定权的法理推力，被害人同意的一般性框架在总论教义学上得到了充分的发展，其在刑法总论体系中的教义学地位日益突出，已经成为与正当防卫和紧急避险并驾齐驱的三大出罪事由之一。[1]
但是，在理论研究的视角、方法和范围上，被害人同意又与正当防卫和紧急避险有着重大差异。正当防卫与紧急避险的研究起点和终点，几乎完全落在刑法总论领域；而关于被害人同意的研究，除了在总论中抽象出一般性、普遍性的理论之外，往往需要与各论中的一些重要的构成要件相结合，根据具体构成要件的保护法益和结构特点，发展出刑法各论意义上的独立的教义学成果。由于自我决定权的个人主义和自由主义内涵，因此与被害人同意问题密切相关的构成要件，主要集中在人身犯罪和财产犯罪等侵犯个人法益的犯罪中。但是，与杀人罪中的得同意（承诺）杀人、强奸罪中的同意能力、伤害罪中的同意界限等在人身犯罪领域中所取得的成果相比，迄今为止，关于同意在财产犯罪中的深入研究在国内学界仍然付之阙如。
被害人同意在财产犯罪中的出罪途径，既可能是影响主观构成要件，也可能是影响客观构成要件。同意在主观构成要件部分的影响，主要是通过排除“非法占有目的”而实现。例如，在所有人与占有人不同一的场合，当行为人得到了所有人转让财物的同意而直接从占有人处取走财物时，即使行为满足了财产犯罪的客观构成要件，也因为主观上不具备“非法占有目的”而不构成犯罪。[1]相比之下，在刑法理论上更值得进一步挖掘的问题，主要集中在被害人同意与财产犯罪的客观构成要件的关系。本文拟以盗窃罪这一财产犯罪中最为常见多发、疑难问题最为集中的代表性犯罪为平台，[3]探讨被害人同意与盗窃罪的客观构成要件结合后所产生的各种教义学问题，以期推动我国刑法理论在总论和各论两个领域中的研究进度，促进总论与各论研究的整合与协调，同时为司法实践中的疑难问题提供一些新的分析视角和更为清晰有效的解决方案。
一、同意与盗窃罪的客观构成要件盗窃罪的客观构成要件行为是窃取他人的财物。这一行为在教义学上的结构，就是“打破”他人先前对物的占有状态，并建立起一个新的占有状态。因此，“打破占有”是盗窃罪的客观构成要件的重要特征。所谓打破占有，是指在违反或至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消；[4]打破占有意味着突破、越过被害人对物的占有。同时，在针对被害人支配财物的可能性的侵犯形式上，违反被害人的支配意愿，也正是盗窃罪与敲诈勒索罪和诈骗罪的区别所在。
在大多数场合，谈到被害人对财物的占有时，并不意味着被害人握有；同样，谈到“打破占有”，也并不意味着行为人都去从被害人的手里取得财物。被害人虽然没有直接接触财物，但在占有意思的指引下，被害人对物的控制力，好比在财物的外围拦设起一道无形的墙，其材料是被害人控制财物的意思，其目的是树立起不允许其他人取走财物的观念障碍；而所谓“打破占有”，就是打破这道透明但有阻碍力的墙。但在某些情形下，被害人允许甚至希望财物脱离自己的占有和支配状态，此时，这道无形的墙就自动消失了，其他人拿走财物的行为并没有“违背被害人意愿”，也就无所谓“打破占有”了。这就是同意与打破占有之间的排斥关系。简言之，同意意味着被害人主动放弃占有意思，并由此排除了“打破占有”的成立，盗窃罪的客观构成要件也因为失去了重要的组成部分而被排除。[5]在这个意义上，同意具有排除盗窃罪客观构成要件该当性的出罪功能；或者说，对盗窃罪构成要件而言，同意是一种消极的构成要件要素。
另外，财物有时由多人共同占有。如果多人处于同一等级，那么必须要取得所有占有人的同意，才可以排除构成要件该当性。[6]换言之，共同占有人与其他无关的第三人一样，也只有在得到其他共同占有人同意的情况下，才能将财物脱离共同占有关系。[7]不过，也有少数学者认为，对于能够直接对财物施加影响的共同占有人来说，应该承认同意的效力，作为共同占有人之一的行为，只可能认定为侵占。[8]但是，这种限定是缺乏说服力的。就好像共同所有的财物，对每一个所有者来说都是“他人的”；同理，共同占有的财物，对于每一个占有人来说，也存在着相对于其他占有人的、规范意义上的限制。一个参与到共同占有关系之中的人，如果专横恣意地对待财物，那就是以一种违反所有权利人意愿的方式，改变了原有的财物支配秩序，也因此构成盗窃罪。除非，虽然与其他人共同占有，但行为人是财物的唯一所有人时，才能够排除盗窃罪的成立。[9]另外，如果多人处于不同等级，只要上位占有人同意即可出罪，但若只有下位占有人的同意则还不够。“通说认为，上位者才享有专属占有权，属于从属地位者，是其主人的持有工具，不具有独立性，此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[10]
在盗窃罪的场合，需要的是一种自然状态下的同意。或者说，在行为人取消占有之前或过程之中的同意，具有纯粹事实和自然主义的性质。[11]因此同意能力与同意人的年龄大小并无直接关联。容忍占有状态的取消，这只需要一种纯粹自然的意思表达就足够了。[12]对于这种意思表达，占有人只需要能够认识到，得到他同意的行为，正在从他手中转移对物的控制状态。这种最初级的理性能力，就是一般的儿童也完全能够拥有。[13]例如，五岁的孩子把手中攥紧的玩具递给家长，就是对占有转移的同意。同理，即使是精神病人或醉酒者也能对占有的转移做出同意。[14]关于这一点，从占有意思的角度也能得到理解。因为对于占有意思而言，也是仅仅需要一种自然的意思表示能力就足够了，精神病人、儿童和醉酒者都能表示占有意思。[15]那么反过来，这样一个能够表示建立占有意思的人，同样也能够表示放弃占有的意思。所以，被害人在事实上而非在规范上构建和表示了什么意愿，才是决定性的因素。
错误不影响盗窃罪中的同意。在盗窃罪的场合，同意有效的前提条件是，占有人必须认识到同意的后果是财物的占有转移给他人。至于这种认识是准确无误地形成，还是由于受骗而得出，并不重要。后一种情况下并不涉及盗窃，而可能认定为诈骗。这是由同意的事实性和自然主义特征所决定的。因此无论是涉及回报的所谓动机错误，还是关于财物性质或价值的所谓法益错误，对于同意排除盗窃罪的构成要件该当性而言，不会产生影响。[16]具体来说，占有人由于受欺骗而对财物价值产生错误认识，从而做出同意占有转移的决定，同意仍然是有效的，他并不是盗窃罪而是诈骗罪的被害人。同理，占有人在占有转移的回报或报酬方面陷入错误，例如收取假币而交付财物，这里的同意也是有效的，对此涉及诈骗罪。[17]例如，T冒充电器维修工上门服务，表示可以挣A出现毛病的电视搬走维修好再送回来，A信以为真，同意T将电视搬走。在这个案例中，A对T的身份发生认识错误，并不影响A事实上同意T搬走电视的法律意义，这一同意表示，排除了“打破占有”的成立，因此T不成立盗窃罪，而只能以诈骗罪处理。[18]
