第二,公共利益是发生冲突的利益之间进行比较的结果,不存在绝对的、无比较的公共利益。换言之,A利益相对于B利益是公共利益,但相对于C利益却未必是公共利益。某种利益是不是公共利益,既取决于其自身的性质,更取决于其与何种利益相比较。因此,脱离开利益冲突和利益比较的语境而对公共利益进行列举式的规定,无异于缘木求鱼。
第三,公共利益用以解决的利益冲突,是公共利益之外的法治体系无法解决的利益冲突。也就是说,这种利益冲突除了国家启动公共利益这一特殊的解决途径之外,没有其他合法的解决途径。就此而言,法律意义上的公共利益是为了弥补现行法律体系在解决利益冲突(或利益取舍)方面的缺陷而产生的。基于此,法律中的公共利益条款所用以解决的利益冲突,只能是以牺牲某种合法权利(至少是形式上的合法权利)为代价才能解决的利益冲突,因为如果是以牺牲某种非法利益为代价能够解决的利益冲突,只需循正常的法治途径即可解决,无需动用公共利益这一特殊的解决途径。
第四,公共利益是帮助人们解决利益冲突或做出利益取舍的一种实用工具,因而对公共利益的界定必须简明易懂并便于行政和司法操作,即公共利益的界定必须具有操作性。故此,将公共利益复杂化、玄虚化、神秘化、思辨化、云山雾罩化的界定方式,与公共利益的概念功能背道而驰。而目前世界范围内关于公共利益界定的五种主流观点[8]——不存在说、私人利益总和说、公民全体利益说、大多数人利益说、目的性价值说,无一能够为司法和行政实务提供一套可操作的公共利益识别标准,因而无一与公共利益的概念功能相吻合。
总之,从公共利益的概念功能出发,需求溢出理论认为公共利益就如同轻重的概念一样,只有在两相比较中才能得以认定。正如离开了比较对象我们就没法确定十万吨的重量是轻还是重一样,无论公共管理领域还是司法领域都不存在绝对的、固定不变的公共利益。而正是对公共利益的绝对化、固定化的理解,才把法律意义上的公共利益与基于个人偏好的、政治学意义上的公共利益混为一谈,从把公共利益的界定导向复杂化、玄虚化、神秘化、思辨化、云山雾罩化的歧途。可以说,学界之所以盛行有关公共利益的不存在说,一些学者之所以认同美国学者库珀对公共利益定义的悲叹,[9]其根源在于脱离了公共利益的概念功能来寻求公共利益的定义。
三、公共利益的本质
这里所谓的公共利益的本质,是指公共利益的本原。由于公共利益=公共+利益,因此,要讲清公共利益的本质,须分别讲清公共的本质、利益的本质以及公共与利益的关系。
1.公共的本质。对于何谓公共,学者间见仁见智,并形成了不同的学科视角和阐释技术。政治学的民主理论倾向于以人数来界定公共,强调公共的本质在于社会全体成员或大多数成员的意志或利益,如卢梭所谓的“公意”;经济学的公共物品理论则倾向于以物品的客观属性来界定公共物品中的“公共”,强调公共(物品)的本质在于物品在消费上的非竞争性、非排他性等客观属性;法学的法治理论则倾向于以法的强制性和规范性来界定公共,强调公共的本质在于法所体现出的权力意志。
鉴于民主理论、公共物品理论、法治理论在阐释公共方面的不尽如人意,需求溢出理论从历史主义的角度对公共性进行了新的阐释,即:群体中的公共性来自于该群体性中个体间的互助活动或利他活动。也就是说,所谓的公共性,其实质或本源不过是群体中个体间的互助性或利他性。
需求溢出理论探究公共性的本质需要解决两个问题:一是公共性的主体问题,即公共性究竟是谁的或什么的属性问题;二是公共性的内容问题,即公共性由何构成的问题。而需求溢出理论前述关于“公共生活的起源及公共性的内涵”阐释表明,公共性的本质表现为如下两方面:
第一,从公共性的主体角度看,它本质上是人的行为的公共性。无论是组织的公共性还是制度政策的公共性,实质上都取决于该组织或制度政策所输出的人的行为的公共性。如果某项制度或政策不能够提升人的行为的公共性,该制度或政策就失去了其公共性,进而失去了其合法性基础。
第二,从公共性的内容角度看,它本质上是人的行为的互助性或利他性。无论是组织的公共性还是制度政策的公共性,实质上都取决于该组织或制度政策所输出的人的行为的互助性或利他性。如果某项制度或政策不能促进人与人之间的互助或利他,该制度或政策就失去了其公共性,进而失去了其合法性基础。
这样,需求溢出理论认为,公共性的本质是人的行为的互助性或利他性。公共性的强弱实际上是人的行为的互助性或利他性的强弱。而由于只有在个人需求有所溢出的情况下才需要别人的帮助,才需要别人的互助性活动或利他性活动,因此公共性的强弱一方面取决于公共性主体所输出的利他行为的内容或力度,另一方面取决于受助者对别人的利他行为的需要程度。而受助者对别人的利他行为的需要程度,则取决于受助者的需求溢出的性质和程度。