关于方式原则。根据方式原则,立法者不会无端选用冗长的、晦涩的、有标记的表达式,如果选用了这样的表达式,则立法者就是在试图表达另外的意思。
标记理论是结构主义语言学创立的重要理论,它首先应用于语音学中,后来广泛应用于语法学、词汇学、语义学、语用学等领域。标记性表现了对立的语言成分的不对称性,其中无标记项指中性的、一般性的、分布较广、运用频率较高的语言成分,有标记项则指不常见的、意义具体的、分布较窄、使用频率不太高的语言成分。[17][18]如在形容词中,高和低、长和短、大和小,前者都是无标记项,后者都是有标记项。我们可以说“他多高”、“这尺子多长”、“孩子多大了”,其中的高、长、大都既包含其本义,也包含着其反义,即使他很矮、尺子很短、孩子很小,也仍然可以这样问话;如果问“他多矮”、“这尺子多短”、“孩子多小”,其预设义则十分明显。再如英语中的man和woman,dog和bitch,汉语中的作家和女作家,演员和女演员,只有“他人”而没有“她人”的说法,等等,前者是无标记项,并没有明显的性别区分,后者只能指雌性且通常说法中没有另外的反义词与之相对应。在语义学上,无标记成分具有泛指性,使用范围更广,有标记成分的语义更为具体,使用范围较窄。
刑法文本中的一些词语、句子可以使用方式原则和标记理论来分析。如第358、359条的组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫三种犯罪中,刑法原来使用的是“妇女”这一有标记词语,后来则修改为“他人”这一无标记词语,表明被组织者、被强迫者、被引诱容留介绍卖淫者不仅是女性,对于组织、强迫或引诱、容留、介绍男性卖淫的,仍然可以适用该条文。有人认为将组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪,违背了罪刑法定原则。[19]其实该说法忽略了“他人”和“妇女”这一对无标记和有标记范畴的区别,在普通语言学上其观点不能成立;认为只有妇女才能卖淫的观点错误地把“卖淫”这一原型范畴当成了特征范畴,以原来通过对典型原型的不完全归纳所形成的所谓“特征”——其实是刻板印象——作为认定差的样本的标准,从而在认知语言学上混淆了原型范畴和特征范畴。该观点当然受到刑法学人的批评。[20]再如刑法文本在不同地方分别使用了儿童(未成年人)、幼女这一对无标记和有标记范畴,也格外提示前者包括男女儿童,后者仅仅指幼女。
关于数量原则。立法者是否可能向司法者提供比其想提供、应该提供的信息更少的信息呢?无论是西方的三权分立原则还是我国的议行合一原则,立法权都是国家最重要的权力,它是国家主权的标志,是民主政治的标志,立法者制定成文法律是其行使国家最高权力、限制司法权的唯一途径,也是通过法律规范引导人们行为的最重要方式。立法者是由民选代表组成的,具有当然的合法性,立法机关当然会恪尽职守,会善意地、以最符合理性的方式行使立法权。除非其没有认识到,否则任何国家的立法者都不可能玩忽职守到“我早就看出来了,我就是不说”;立法者企图通过立法权的行使实现自己心目中的社会理想,它所制定、颁布的法律代表了它所认为的最大正义,它也认为该法律能够最有效地促成其社会理想的实现,虽然它所颁布的法律其实未必能够有效地做到这一点,虽然它所设想、所追求的社会理想未必是符合正义的、代表了文明发展方向的。所以,立法者制定的法律——它所表达出来的话语——不可能提供比其想提供的信息更少的信息,法律文本的表达符合数量原则的要求。
以上分析表明,刑法文本的语言表达没有理由违背会话含义理论,换言之,立法者的法律表达完全符合列文森三原则中对说话人的要求,证明列文森提出的新格赖斯三原则对立法活动具有较强的解释力,也证明前文所称“司法是一种对话”的观点能够成立。既然如此,司法者作为听话人,在理解和解释法律时必然也在遵守着列文森三原则所揭示的听话人规则。
听话人——作为解释者的法官——相信刑法文本已经提供了审理案件所必需的足够信息。虽然事实上,任何刑法文本中必然会出现漏洞,出现矛盾,出现含糊甚至含混的表达,出现词不达意的情形,但“司法”者,执行法律也,理解法律、执行法律,是司法者的职责,他只能把法律文本——立法者的话语——当成金科玉律,即使是“鸡毛”也得当成“令箭”——站在司法者的立场上,“法律不是被裁判的对象,而是被研究、被遵行、被阐释,甚至被信仰的对象”;[21]司法者只能以自己严格执行法律的善意,善意地对立法者、对法律文本作出假定:刑法文本该说的已经全部说完,立法者不会“欲说还休”、“欲言又止”;立法者在善意地、诚实地代表选民履行着制定法律、管理国家的职责,他们制定的法律代表了选民的意志,足以实现社会的正义和秩序。对司法者而言,“法律不是嘲笑的对象”。学者可以对法律评头品足、吹毛求疵,可以批评法律、指责法律,革命家可以以打碎不合理的、反动的法律为己任,但司法者没有这样的权利,他只有信仰法律的义务。所以,“解释者‘必须做出有利于立法者的假定’,相信立法者不会制定出非正义的法律”,[22]——这里的解释者只能指作为解释者的司法者。