解决方法大致有两种：一种是根据当事人双方平等原则，被告不得因原告本身的错误而额外负担成本，并据此构建对无辜被告的错诉赔偿制度：尽管原告可以自由声称自己错误地向无管辖权的法院起诉，但因为错误是原告自己造成的，被告对此不应当承担任何责任，故被告因应诉而产生的财产方面的损失，被告有权就此提出损害赔偿。此时，尽管结论是驳回起诉，但诉讼费用也可考虑由原告来承担。通过这些方式，使得原告更加慎重地行使自己的诉权，而不是滥用诉权。事实上，《德国民事诉讼法》第281条就规定，原告确实有权主张管辖错误，不过，“原告即使在本案中胜诉，仍应负担因此而生的增加费用。”[30]
另一种是直接规定应诉管辖制度，即便是原告确实向错误的管辖法院起诉，只要被告实质答辩的，该法院也因此取得管辖权。应诉管辖制度的功能就是使无管辖权的法院可通过当事人的起诉与应诉而创设管辖权，因而在诉讼要件方面就不存在缺陷，即便原告声称自己错误，原告也无权以此为理由主张法院无管辖权。在这方面，《德国民事诉讼法》第39条规定，在一审法院中，被告不主张管辖错误而进行本案言辞辩论的，则产生管辖权；但根据第504条的规定，如果一审是初级法院，则需要向被告告知无管辖权及“不责问”地进行本案辩论的后果；另外，根据第40条第2款，如果诉讼是非财产权争议或者定有专属审判籍的，则不能通过此方式产生管辖权。[31]
此处涉及的理论问题是，当诉讼要件无效时，法律是否允许在一定条件下补正无效的诉讼要件，或者在一定条件下拟制诉讼要件有效？日本通说认为，诉讼要件的审理与本案要件的审理是同时进行的，即所谓“复式平行结构”，是否符合诉讼要件的审结期限与本案要件的审结期限相同，故是否具备诉讼要件以事实审口头辩论终结时为准，同时还要考虑诉讼要件在上告审阶段发生的变化。[32]但诉讼要件种类繁多，对于诉讼的重要性并不相同，比如，除涉及专属管辖外，管辖问题一般不是太重要，而随着时间的经过，有些诉讼开始时无效的重要要件在事实审口头辩论终结时可能会变得有效（如诉讼行为能力的取得）。如果法院忽略了诉讼要件而作出一审判决，但在上诉审中诉讼要件得以补正，则二审法院不宜以一审判决不具备诉讼要件为由撤销原判并驳回诉，故一般都应该允许诉讼要件的有条件补正。
故而，对于相对次要的诉讼要件，如管辖问题，完全可以规定应诉管辖制度，在当事人忽略该诉讼要件的情形下拟制该诉讼要件有效。事实上，根据《民事诉讼法》第243条，我国目前在涉外民事诉讼中已规定了应诉管辖；在涉及主管问题上，也有类似的规定，如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第148条规定，“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权”。后者的规定可以说创设了所谓的“应诉主管”制度：尽管在主管方面的不具备诉讼要件，但法律可以规定，一旦当事人以自己的行为赋予法院主管权，则可认为不存在欠缺主管权之诉讼要件方面的瑕疵。[33]
就本文主题而言，如果法律规定了应诉管辖制度，即原告向无管辖权法院起诉，而被告对此未提出异议并进行实质答辩的，原告就无权主张受诉法院无管辖权。当然原告还是可以撤诉，但按德日等大陆法系国家规定，如果被告已在第一次言辞辩论中对主诉进行了辩论（德国），[34]或者被告已提出准备书面，在辩论准备程序中作出陈述后，或进行了口头辩论后（日本），[35]则撤诉也需要得到被告的同意，而与我国不同。
不过，对于被追加的共同原告，由于他们并不具有可归咎的错误，既不适宜采取第一种赔偿被告的处理方式，也不适宜适用应诉管辖制度。而最先起诉的共同原告，尽管是他们首先选择了管辖法院，但不能说他们就有错误，故也不适宜采用上述方式处理。被告在这个问题上似乎也只能如此了，由于形成共同原告意味着被告在之前可能侵犯了多人在实体法上的利益，故这是被告在理论上应该负担的风险，也不能说就完全背离了公平原则。
【作者简介】
徐昀，单位为清华大学。
【注释】
参见张卫平：“管辖权异议：回归原点与制度修正”，《法学研究》2006年第4期。
参见章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第145页。
参见前注，张卫平文。
同上注。
同上注。
参见张卫平：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第104页。
江伟主编：《民事诉讼法学》（第三版），高等教育出版社2007年版，第138页。
王福华、张士利：“民事诉讼管辖基本问题研究”，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。
参见高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第4～5页。
同上，第6～7页。
参见奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第179页。
参见前注，高桥宏志书，第7～8页。
同上，第8页。
同上，第17页。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第68页。
参见高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第594～595页。
参见前注，高桥宏志书，第190页。
同上，第206页。
同上，第206～208页。
同上，第206页以下，尤其是注 。
同上，第234～243页。
同上，第198～199页。
同上，第209页，注 。
同上，第219页。
同上，第212～214页。
同上，第213页，注 。
同上，第214页。
参见前注，奥特马·尧厄尼希书，第423～424页。
参见许少波：“论民事裁定的既判力”，《法律科学》2006年第6期。
前注,《德意志联邦共和国民事诉讼法》，第68～69页。
同上，第8、 115页；参见前注,奥特马·尧厄尼希书，第59 ～ 60页；罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第229～230页。
参见前注，高桥宏志书，第18～19页。
此处的主管仅指法院与仲裁机构之间的纠纷解决范围，而非指民事司法裁判权的范围。由于法院民事司法裁判权的范围大于仲裁的范围，故所有提交仲裁的纠纷都属于民事司法裁判权的范围，当事人选择法院审判并不会超越民事司法裁判权的权限，而如果涉及法院与行政机关之间主管权限的划分，则涉及司法权与行政权的本质区别，显然是极其重要的诉讼要件，而不能以“应诉”等当事人自由选择之方式获得主管权。
参见前注，奥特马·尧厄尼希书，第228页。
参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第245页。
