无论是反对者还是肯定者,双方的理由似乎都非常充分:反对者有法解释学方面的依据,也有日常生活经验的依据;肯定者有法解释学方面的依据,还有正当性方面的依据。权威学者对这个问题是“见仁见智”。那么,原告方是否有权提出管辖权异议,这难道真是一个不存在确定答案的相对主义难题吗?
二、问题的思路
既然普通的文义解释无法解决这一困境,那我们不妨换一种视角:按照法解释学的常规预设,现行法理论上应该能够回答这个问题,也许只是我们尚未注意。由于被告必定是享有管辖异议权的,而原告是否享有管辖异议权尚存争论,以此为前提,遵循上述视角的常规的法解释学的提问方式是,在前述三种情形下,如果不赋予原告提出管辖异议的权利,是否依然可以在制度框架内解决问题?如果可以在制度框架内解决问题,满足原告的正当要求,则论证了原告不需要管辖异议权,法律也无需赋予原告管辖异议权,甚至赋予原告管辖异议权会是“画蛇添足”之举;如果无法在制度框架内解决问题,无法满足原告的正当要求,则认证了法律必须赋予原告管辖异议权,对《民事诉讼法》第38条的“当事人”的解释包括“原告”就是正当的。
不过,本文认为前一种假定是成立的,即在现行的制度框架内,并不需要赋予原告管辖异议权。论证的总体思路是:第一,民事诉讼中的起诉制度与答辩制度,是民事诉讼法分别保障原告诉权与被告诉权的基本制度框架,能够分别保障双方的诉权,而且这两个制度框架必须是双方当事人平等原则的反映;第二,由于起诉制度中已经赋予了原告选择管辖法院的权利,在答辩制度中则必须赋予被告对此进行反对的权利,这就是管辖权异议制度,该制度从属于答辩制度的框架;第三,因原告引起的管辖问题,理论上必然可在起诉制度的框架中得到更合理的解决,而根本无需“跨越”或者诉诸答辩制度中的管辖权异议制度,或者更严格地说,原告无权运用管辖权异议制度解决其本身面临的管辖权问题,否则不仅违反当事人平等原则,也会导致程序运作的“错乱”。以下就展开具体的分析。
三、“三种情形”的分析
(一)原告误向无管辖权法院起诉
在原告错误地向无管辖权的法院起诉,受理之后原告才发现管辖错误的情形下,原告当然有权主张法院无管辖权,但并不需要提出管辖权异议。
首先,由于法院具有管辖权是起诉的法定条件之一,而原告提出法院无管辖权时,就意味着原告在起诉后又自认为其起诉不符合法定条件。因此我们面临的首要问题在于,原告是否可以这样“自认为”?从事实上分析,尽管起诉是“重大事件”,但从“人非圣贤,孰能无过”的人之常情出发,原告在起诉时认为法院有管辖权,之后又发现自己认识错误,这种情形是可以理解的。因此,从诉权的视角分析,答案当然是可以的,这一点并不同于否定者的立场,但也非简单认同肯定者。不过,“自认为”意味着原告可以自由地声称自己发生认识错误,由于其“过失”地犯错与“故意”地犯错之间往往不易区分,即正当行使诉权与滥用诉权之间不易区分,而存在滥用诉权的危险,需要进一步规制。实际上,上述情形涵盖并超出了章武生教授的预设,即除了原告非故意地犯错,还存在原告故意向无管辖权法院起诉,受理后又声称无管辖权的情形。
其次,从自我否定起诉法定条件的视角切入,原告认为法院无管辖权,理论上等同于要求法院驳回起诉,根本无需通过“管辖权异议”程序即可得到圆满解决。如果仔细分析“管辖权异议”和“驳回起诉”两种运作路径,答案会更加明显:①如果按管辖权异议程序运作,原告必须在答辩期间提出,否则就无权提出,而如果按驳回起诉的程序,则并不限时间,原告可以随时主张。②如果按管辖权异议程序运作,法院必须审查原告的主张是否确实符合法律,因为原告声称法院无管辖权仍然可能发生错误;但是,原告的主张意味着其不愿意由该法院受理案件,无论该法院是否确实有管辖权,而假定法院不同意原告主张,原告仍然可以说—我就是认为你没有管辖权,退一万步,我撤诉还不可以吗?法院也得丧失其管辖权,故而,根据当事人处分原则,以撤诉制度为支撑,即便原告的主张是错误的,理论上也应该驳回起诉。
再次,从上文可知,撤诉也是原告可能的选择,但原告需要承担一定的诉讼费用,从原告对自己的错误负责的角度分析,这一点并非不公平,但原告通常并不愿意如此,理论上也不能强制原告撤诉,因此需要进一步论证“驳回起诉”的合理性。