所以,除了由相关实体法根据其价值导向预先确立某种处理原则之外,目前看来似乎没有更好的办法避免矛盾判决,而唯有进行“合一确定”。由于实体法的这类预先规定较为罕见,故大部分类似必要共同诉讼都必须“合一确定”,最终仍然由法院决定管辖。
这样看来,在选择管辖法院方面,与固有的必要共同诉讼的原告相比,类似必要共同诉讼的原告甚至更不自由。在德国民事诉讼理论中,类似必要共同诉讼被称为“诉讼法上的必要共同诉讼”,即整个权利争议的裁判必须出于诉讼法的理由(既判力的扩张)统一,且针对所有人一致和同时作出;固有的必要共同诉讼被称为“实体法上的必要共同诉讼”,因为是出于实体法上的理由,所有参与人必须一同起诉或应诉。[28]此处引用这一分类意味着,在实体法上的必要共同诉讼原告可以通过对实体权利本身进行拆分而最终消解共同诉讼的必要性,而诉讼法上必要共同诉讼的原告却无法进行这样的实体权利拆分,因为他们每个人都享有百分之百的权利,任何一个人单独起诉都是适格原告。
从我国处理管辖争议的现行制度出发,应当足以解决此类问题。当一部分共同原告主张受诉法院无管辖权时,该法院应该裁定驳回起诉,该部分共同原告可向其认为有管辖权的法院起诉。此时应该做如下处理:第一,后诉法院认为自己无管辖权的,可以不予受理,原告不服的可以对此提起上诉。第二,后诉法院受理起诉后发现无管辖权的,可以裁定驳回起诉或者裁定移送管辖,原告不同意移送管辖的则裁定驳回起诉,原告不服的可以对此提起上诉。第三,如果后诉法院有管辖权,而先诉法院也有管辖权的,则按照共同管辖处理,由最先立案的法院管辖,后立案的法院应当裁定移送管辖,后诉原告不同意的,裁定按撤诉处理(不应该裁定驳回起诉,因为原告和法院皆认为该法院有管辖权,而该法院实际也有管辖权,故没有理由驳回起诉,如果原告对此上诉,该裁定将被撤销)。第四,如果后诉法院有管辖权,而先诉法院无管辖权时,先诉法院应该将该案移送后诉法院,先诉原告不同意移送的,裁定驳回起诉,先诉原告对此不服的可以提起上诉。第五,如果前诉法院和后诉法院都认为只有本院有管辖权时,即法院之间发生管辖权的积极争议,按照民事诉讼法规定应该首先协商解决,在协商确定有管辖权法院之后,无管辖权的法院应该将案件移送有管辖权的法院,在无管辖权法院起诉的原告认为不应该移送的,裁定驳回起诉,原告对此不服可以提起上诉;如果两个法院无法协商解决,则按规定报请共同的上级法院指定管辖。由于法律对发生管辖权积极争议时上级法院应该如何作出指定并未明确,所以应该按照管辖权的旨趣进行解释学上的分析:如果一方有管辖权而另一方无管辖权的,应该指定有管辖权的一方;如果双方都有管辖权的,应该指定最先立案的一方。未受指定的法院应该将案件移送指定的法院,如果前诉原告或者后诉原告对指定管辖不服的,未受指定的法院应该裁定驳回起诉,当事人不服的可以提起上诉(此时,即便未受指定的法院有管辖权,也因上级法院的指定管辖而丧失对本案的管辖权,故不能裁定按撤诉处理,而应该裁定驳回起诉,以保障其上诉机会。)
对于那些尚未起诉的潜在原告,也可以选择其认为有管辖权的法院起诉,并作如上处理。
(三)原告对法院移送裁定提出异议的分析
在受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立,或依职权提出自己无管辖权,并将案件移送其他法院,而原告对法院的移送裁定提出异议的情形,与前两种情形完全不同:此时是原告认为受诉法院有管辖权,而前两种情形是原告认为受诉法院无管辖权。为便于分析,该情形可划分为两类:一是受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立,而裁定将案件移送;二是法院依职权提出自己无管辖权,而裁定将案件移送。
第一类情形是被告通过管辖权异议程序提出反对意见而启动的,但原告认为有管辖权,从而形成双方当事人的对立。理论上,管辖权异议程序本身应该提供解决双方对立的路径,而与起诉制度无关。事实上,原告可以通过管辖权异议程序本身表达自己的不服意见,当原告认为受诉法院确实有管辖权时,可以对该认可被告管辖权异议的裁定提出上诉,而不应通过起诉制度,否则将造成问题的混乱和程序的冲突。如果通过起诉制度,法院因无管辖权而应作出驳回起诉的裁定,而驳回起诉裁定与管辖权异议成立、因此移送管辖的裁定不可能同时存在。不过,如果二审否定了原告的主张,而原告依然坚持原受诉法院有管辖权的,则应该裁定驳回起诉,而不应将案件移送,原告可对驳回起诉裁定上诉。不过,在此情形下,原告上诉时不服的内容与对管辖权异议上诉时不服的内容在本质上是相同的,就会出现二审法院对同一问题的重复审理,虽然面对的是不同的裁定。国内有学者指出,管辖权异议的裁定在性质上属于诉讼判决,因而具有既判力。[29]循此观点,后一审理并不能得出不同结论,因此,其意义仅限于对原告两审终审权利的保障。