1.适用范围
损害赔偿案件具有多样化的特征,不宜对损害额认定制度适用范围做过多限制,可以用概括式方法笼统规定其适用对象。损害额认定制度适用对象应当限定为损害赔偿诉讼,包括一切损害赔偿请求权。不过,司法实践中需要法官以公平为标尺,根据具体案情作出裁断。
2.适用要件
一是损害确实存在。即损害事实的存在得以证明,法官对此已经形成内心确信,这是损害额认定制度适用的前提条件。将损害事实得以证明作为前置条件,主要是避免损害额认定制度适用范围无限扩大可能给现有证明规则带来冲击和导致实践的混乱。
二是损害额难以证明或无法证明。损害额难以证明或不能证明主要是根据争议事实的性质,权利主张者不能掌握相关证据以及可能不存在相关证据时,法官可以考虑降低证明标准并进行裁量。其中,“难以”证明主要是针对某些损害事实的证明超出当事人能力范围,如由于欠缺市场性,以致颇难掌握其交换价值之情况;“无法”证明是指某些损害事实发生,其结果完全无法以现有证据直接予以证明,如精神损害赔偿。
3.当事人的职责
损害额认定制度的确立,并不会免除当事人提出证据的责任和主张具体化义务。对此,权利主张者应当就其主张的权利积极提供证据加以证明,必要时可以申请法院调取证据。只有当其他手段都已经穷尽的情况下,或者法官认为如果一味要求当事人提供证据证明与损害赔偿额不相称的情况下,可以适用该制度。在此过程中,当事人认为损失大小事实不能证明或难以证明时,可以申请法官进行证据调取或现场调查;当事人也可以要求法官对证据采信、法官心证程序等适时公开,以便当事人能够与法官进行事实上和法律上的对话交流,避免突袭裁判。
4.法官恣意的防止
一方面,根据不同案件的性质,在实体法上探索相应的损害额评定的方法,逐步实现法官酌定因素及计算损害赔偿项目的类型化、定额化。例如,目前在知识产权领域立法中确立法定赔偿制度,人身损害赔偿中的伤残赔偿金、死亡赔偿金等,实现计算项目的类型化和定额化,可以缩小法官的职权裁量范围,也符合法的可预测性和程序的安定性要求。对于其他类型的损害赔偿请求权,因立法不能穷尽预测一切,也只能在遇到类似情况时,法官根据经验法则以及公平正义的道德感予以认定。对此,最高人民法院可以案例指导制度,逐步实现某种类型损害赔偿案件的赔偿额认定上的一致性,实现法律适用的统一性。
另一方面,判决文书心证公开,要求法官在判决理由中载明事实认定的主要内容及评价的主要内容,要体现法官心证的推导过程,不能简单以“根据当事人提供的证据以及庭审辩论的情况”为由作出裁断。在此,需要根据不同的裁判对象予以不同的处理:如果是积极损害和消极损害赔偿案件,由于具有证明的可能性,裁判中应尽可能对每个单项损害赔偿数额的得出予以说明;如果是精神损害赔偿案件,由于无法直接用证据证明,可以允许法官根据个案给出赔偿数额,但该数额要符合当地的经济水平,在社会的可接受范围之内。
5.与实体法相关规定的衔接
《在民事诉讼法》确立损害额认定制度后,将面临着如何与《专利法》、《侵权责任法》相关条文适用衔接的问题。其实,《民事诉讼法》中确立的损害额认定制度属于一般性规范,兼具有程序设置和事实认定的双重功能,也为实体法的适用创造条件。《专利法》、《侵权责任法》中有关损害赔偿额认定条款属于特别法的规定,法官作出的裁决既要符合程序法的规定,也要符合民事实体法的相关条文。
综上所述,可在我国《民事诉讼法》引入如下规则:“在损害赔偿诉讼中,当损害事实得以证明,损失大小难以证明或无法证明情况下,法院应综合言词辩论情况和所有证据,依自由心证确定损害赔偿额。审理过程中,法官应当及时进行释明,对于调取证据、鉴定等,法官可依职权确定;法院依自由心证判断事实真伪,不得违背经验法则;法官所得心证理由,应当在判决中公开。”