三、损害额认定制度之具体展开
（一）适用范围
德日等国家和地区的立法条款表述上有所不同，在适用范围、条件等方面具有一定的差异。总体而言，损害额认定制度适用的对象是损害赔偿诉讼，适用范围系损害赔偿请求权，包括抚慰金、积极损害、消极损害等产生的赔偿请求权。[27]但是，该制度不适用于不当得利、无因管理以及违约金的请求权。
1．抚慰金
抚慰金从性质上而言属于无法提供证据证明具体损失大小的损害类型，因而在日本，对抚慰金是否属于损害额认定制度的适用对象存在较大的争议。[28]不过，有关抚慰金的评定，属于损害赔偿诉讼的重要类型之一，其也应当具备适用的条件。
2．积极损害
积极损害是因损害事实导致的既存财产的减少，如在交通事故中，伤残者的住院治疗费、后续治疗费等都属于积极损害。一般而言，积极损害较易证明，但司法实践中也经常出现一些疑难情况，如损害赔偿额的计算涉及很多方面，当事人可能对某些方面证据的收集、保存存在疏忽，在这种当事人非故意的情况下，法官可根据案件综合情况确定一定的赔偿数额。不过由于积极损害形式的多样化、复杂化，这便需要法官在司法实践中根据案情来适用损害额认定制度。
3．消极损害
消极损害是指因损害事实而导致权利人将来可能所获利益的丧失，即将来可能所获利益。因涉及对将来所获利益的证明，消极损害具有证明相对困难的特点。不过，为便于在事实认定的前提下解决法官计算困难的情形，对于长期性、经常出现的损害赔偿类型，不少国家和地区形成定额化的计算方法，如因人身侵权导致的伤亡赔偿的计算基本上都形成固定的计算方法。但是，在此之外还存在很多难以确定的类型，需要根据具体案情才能确定。
此外，德国、奥地利立法从诉讼经济和相当原则出发，进一步减轻证明的复杂性，将损害额认定制度的适用范围予以扩张。《德国民事诉讼法》第287条第2款规定：“在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第1款第1句第2句的规定。”《奥地利民事诉讼法》第273条第2款规定：“同一诉讼主张中存在复数的请求的场合，与合计金额相关但并不重要的单个请求存在争议，与单个请求的价值相比，单个请求的证明存在不相当的困难之时，裁判所可按照前项（第1项）的规定，遵循自由心证主义原则做出相应判断”。
（二）适用要件
从以上法律条文可以看出，损害额认定制度的适用要件包括：
1．须有损害存在
从损害赔偿额酌定的立法来看，奥地利、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法所规定的适用要件基本一致，即在损害事实存在的前提下，如果权利主张者对损失大小不能证明或难以证明，法官可以就损害赔偿额予以酌定。《德国民事诉讼法》规定较为特殊，损害事实是否存在，法院也可以在考虑全部案情的情况下作出判断。
根据证明责任原理，在损害赔偿诉讼中，就损害赔偿请求权的要件事实，如侵权行为或违约行为、损失以及因果关系等，原则上由权利主张者承担证明责任，法官根据自由心证原则对该请求权的要件事实进行判断。如果权利主张者不能证明损害事实存在，原则上应当驳回其诉讼请求，不存在损害额认定制度适用问题。
2．损害额不能证明或难以证明
在损害赔偿诉讼中，经常会出现损害赔偿请求人遇到数额上的举证困难。这主要是因为损害赔偿事件中，损害具有易变性和非确定性的特点。一般而言，损害额难以证明或证明显有重大困难包括以下情况：①相较于争诉损害额的大小，举证所需费用显不相当而有失衡之情况。譬如，某建筑物因某次火灾而受有损害，但因该建筑物本身年久失修所致折旧损害部分与因该次灾害所致毁损部分，无从明确识别区分之场合；②由于欠缺市场性，以致颇难掌握其交换价值之情况。譬如，因火灾或水灾所致家具日常用品受损害之场合；③多数纠纷当事人介入事件中，颇难予以分别估算之情形。[29]④基于侵权行为产生的抚慰金赔偿请求；⑤因幼儿死亡而产生的期待利益赔偿请求。[3O]
