损害额认定制度研究
毋爱斌
【摘要】在损害赔偿诉讼中，往往会出现损害事实的发生得以证明，而损失大小难以证明或不能证明的情形，此时如何确定损害赔偿数额即成为难题。对此，德国、日本等国家和地区的
民事诉讼法确立了损害额认定制度，通过降低法官心证标准和赋予法官裁量评价权来实现对主张者的权利救济，以此实现实质公平。目前，我国民事实体法中确立了相关规则，但由于缺乏民事程序法上的规范和补强，并未产生很好的实践效果。因此，需要在《
民事诉讼法》中确立损害额认定制度，相应减轻权利主张者的举证负担，以此发挥损害赔偿制度的权利保障功能。
【关键词】损害额认定；证明责任法则；证明度减轻；裁量评价
【全文】
在损害赔偿诉讼案件中，无论是基于侵权还是违约所产生的请求权，根据证明责任法则，[1]权利主张者应当就损害的发生以及损失大小（或损害额）等要件事实承担主张和证明的责任。但损害赔偿事件中，损害的发展具有变动性、难确定的特质，损失大小的确定成为受害人诉讼上的重大负担。受害人“纵使能证明损害发生，但无法达到能证明损害额的证明度的情况下，法院还是不能认定损害赔偿请求权”，[2]此时法院依据证明责任法则驳回原告诉讼请求则显失公平。对此，德国、奥地利、日本等国家和地区已经在其民事诉讼法中确立损害额认定制度，并且理论研究也相当成熟。目前，我国仅在《专利法》、《侵权责任法》等实体法中确定了相关规则，但《民事诉讼法》没有相应的规定，这使得司法实践对上述情况的处理方式不统一，实践效果有限。基于此，有必要从比较法视角对损害额认定制度进行系统研究，也为我国《民事诉讼法》中确立损害额认定制度做必要的准备。
一、损害额认定制度的界定
损害额认定，德语中称为“Schadensschatzung”，日语中称为“损害额の认定”，[3]我国台湾地区称为“损害数额酌定”、[4]“酌定损害赔偿额”[5]或“损害数额认定”，[6]指的是在损害赔偿诉讼中，如果损害事实确实已经发生，但权利主张者难以证明或无法证明具体损失大小的时候，从诉讼公平角度出发，赋予法官根据言词辩论情况和证据材料对该损害赔偿数额作出裁量的制度。损害额认定制度最早在德国1877年《民事诉讼法典》中确立。随着不少国家和地区对《德国民事诉讼法》的追捧，损害额认定制度也为不少国家和地区所移植和本土化。奥地利、日本以及我国台湾地区都对该制度有规定。
1877年德国制定民事诉讼法典时确立损害额认定制度。就该制度立法目的来看，“《德国民事诉讼法》第286条（自由心证）[7]规定了附具体理由的责任和高度的证明度，但这给含有较多假定要素的损害额的证明带来了困难，有妨害损害赔偿请求权实现之虞。为此，第287条第1款试图通过扩张裁判官的裁量，缓和第286条的要求，确保损害赔偿请求权的实效性。”[8]因此，在损害赔偿诉讼中引入特别的自由心证制度，将若干待证要件事实的证明度降低，赋予法官证据调查等权力。《德国新民事诉讼法》第287条第1款项规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度，都由法院酌量决定。法官就损害和利益可以讯问举证人。”[9]
《奥地利民事诉讼法》第273条第1款规定：“认定了当事人的损害赔偿或利益返还，但应当支付的损害数额或应当返还的利益额存在相当的证明困难或不可能证明时，裁判所可以依申请或依职权，综合考虑当事者提出的证据，遵循自由心证主义原则，确定数额。在确定数额之前，可对当事者进行宣誓询问。”[10]
