日本在1996年修订民事诉讼法时确立了损害额认定制度。不过，在立法修订过程中也有较大的争论。1991年日本法务省民事局参事官室公开发表“关于民事诉讼称的检讨事项”中指出，“损害赔偿请求诉讼中，虽然认定了损害的发生，但从损害的性质上来看，对于损害额的举证极为困难时，法院可依据合理的裁量认定损害额”。[11]1993年，法务省民事局参事官室公布的“关于民事诉讼程序的改正要纲试案”中提出，“在认定了损害发生的场合，但从损害的性质上来看，损害额的举证极为困难时，法院可在评价全部情事的基础上确定相当的损害额”。[12]最终1996年修改时，参照“关于民事诉讼程序的改正要纲试案”，在《民事诉讼法》第248条规定：“在承认损害确已存在的情况下，由于损害的性质决定了证明其损害金额极其困难时，法院可以根据口头辩论的全部旨意和证据调查的结果，认定适当的损害金额”。[13]
我国台湾地区在2000年修订的“民事诉讼法”第222条第2款规定：“当事人已证明确实存在损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额”；“法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背伦理及经验法则。得心证之理由，应记明于判决。”
从以上国家和地区的立法来看，确立损害额认定制度都是从实质公平的角度出发，结合损害赔偿事件中损失的不确定性和易变性特点，在损害的发生得以证明、损失大小的难以证明或无法证明下，立法上给予特别的程序保障，实现对权利主张者损害赔偿请求权保护。
二、损害额认定制度的法律性质
（一）关于损害额认定制度法律性质的争论
以上国家和地区在立法条文上具有一定的差异性，但实质内容基本上一致，除德国外，都确立了在损害事实存在的前提下、损失大小难以证明或不能证明时，法院依职权认定损害数额的制度。不过，理论界对损害额认定制度法律性质有较大的争论，目前主要有以下三种学说：
1．证明度减轻说
该学说认为，损害事实的发生与损害额的认定，都属于事实证明的范畴，需要法官根据自由心证来认定事实。损害额认定制度将损害额的证明度从一般事实证明所必需的高度盖然性降低至优势盖然性。根据该学说，法官若认为承担证明责任的当事人极难出更高程度的证明时，尽管其并未完全确信，但估计存在此额度的损失时，即可对此损害额度予以认定。在德国，该学说占据通说地位。[14]而且，德国、日本以及我国台湾地区在“民事诉讼法”中将损害额认定条款放置在“自由心证”条文之后，因而不少学者在解释损害额认定条款时，主张该学说。[15]
除此之外，有学者主张举证责任减轻说，认为“与认定一般的‘损害额’的必要举证程度相比，本条（《日本民事诉讼法》第248条）是在一定限度内减轻了原告的举证责任。”[16]而所谓的举证责任的减轻，“是对难以证明的事项，采取合理立法技术或替代方法，减轻当事人的证明难度，以满足个案的妥当性要求，追求当事人之间的实质正义。”[17]由此可知，举证责任减轻是证明度减轻的必然结果，因而，举证责任减轻说应当划归于证明度减轻说的范畴。
2．裁量评价说
相对于证明度减轻说，该学说认为法官对损害额的认定，并非自由心证主义支配下的事实认定，而是法官所作出的法律评价，即应当属于法官裁量的法律问题。[18]该说具有扩大损害额认定制度适用对象的作用。根据该学说，当事人仅对损害事实承担主张责任和证明责任，对损害额不承担证明责任。法官应当对损害赔偿数额作出相应裁量。这不可避免地扩大了法官裁量权，对此，有学者认为该法院裁量权并非为自由裁量，法官不能恣意擅断，应受相当性和必要性的制约，须根据证据资料、全辩论趣旨及经验法则等诸般情事作出公平合理的判断。[19]
