3.折中说
该学说认为,损害额认定条款包含了证明度减轻和自由裁量二重涵义,即试图通过对损害额的裁量性评价来减轻证明度。[20]易言之,一方面减轻损害额证明的原则性标准,另一方面将认定损害赔偿数额的判断权委任给法院。
(二)对损害额认定制度法律性质的评价
通过以上分析可知,损害额认定制度法律性质争论的核心在于法官对赔偿数额的认定究竟是事实证明问题还是裁量评价问题。产生以上争论的根本原因是三种学说对实体法中“损害”涵义认识的不同。目前,对“损害”主要有三种学说:
1.差额说
该说认为损害是“被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益,依其所言,乃被害人之总财产状况,于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。”[21]差额说将损害种类或项目原封不动地确定人损害赔偿范围,然后再原封不动地转移至损害额算定的程序,所以从现象上来看,损害赔偿范围的确定与损害额的评定是同时进行的,因而证明度减轻说与差额说相调和。[22]
2.组织说
该说认为损害是“行为人的行为给受害人造成的一种不利益状态,要根据受害人受到法律所保护的利益遭受侵害以后,客观上遭受的损失予以确定”。[23]该说认为不利益的事实状态自身即为损害,损害种类或项目不过是为了评价损害的金钱换算的间接事实或认识根据而已,赔偿数额的评定应当属于法院裁量权的范畴。[24]该学说将损害赔偿范围与损害额的算定在诉讼过程中严格区别开来。从诉讼法与实体法相衔接角度,法律评价说是建立在组织说基础上的。
3.损害事实说
该说认为,损害是指被害人所主张的其所遭受的不利益的事实。被害人所主张的不利益的事实是法院裁判的基础,而金钱赔偿只是裁判后的归结而已。[25]该学说实质上是从诉讼过程角度分析损害的性质,将损害的认定分为两个方面:被害人所主张的其所遭受的不利益的事实和法院判决认定的、转化为金钱来赔偿的“损害”。前者属于事实认定问题,后者属于法律判断问题。损害事实认定与损害事实转化为金钱评价是紧密联系的。因而,折中说与损害事实说相吻合。
从上分析可知,差额说、组织说都存在非此即彼的“偏激”倾向,而没有认识到法院裁判对“损害”认定的具体过程;损害事实说认识到诉讼过程中,法官需要认定客观存在的损害事实和对事实进行金钱评价两个方面。对此,笔者支持损害事实说,相应也主张损害额认定制度是证明度减轻和裁量评价的结合。在损害额事实难以证明或无法证明的情况下,法院确定损害赔偿数额需要经过事实认定和赔偿额裁量评价双重程序,事实认定是赔偿额裁量评价的基础:
一是事实认定方面。以侵权责任为例,其损害赔偿构成要件包括侵权行为、损害和因果关系。其中,损害又可分为损害成立和损失大小两个方面,相应因果关系可分为:①侵权行为与损害发生之间的因果关系,即责任成立的因果关系;②侵权行为与损害赔偿范围之间的因果关系,即责任范围的因果关系。前者是损害赔偿责任成立问题,后者则是损害赔偿责任范围问题。[26]不过,以上构成要件都属于当事人应当加以证明的要件事实。在损害发生得以确定、损失大小难以证明情况下,损害额认定制度要求法官降低其心证标准。即便法官对损失未完全确信,但依评估认为有此损失时,即可就该损失大小予以认定。同时,精神损害赔偿中的损害事实和损害程度也是待证事实问题。法官在计算精神抚慰金时,应当考虑受害人的被害程度、侵权人的侵权行为、过错程度等情形,这些情形具有认定对象事实,并具有推断精神损害是否存在及损害程度的间接事实的作用。这些情形需要权利主张者提出证据进行证明,并在此基础上由法官判断精神损害的有无以及程度。依此类推,在其他侵权损害赔偿事件中也可以得出该结论。
二是赔偿额裁量评价方面。目前,金钱赔偿是最重要的损害赔偿方式。通常而言,在损失大小事实得以证明的情况下,损害赔偿数额也相应直接得出。但是,在损失大小难以证明或无法证明情况下,法官以降低证明标准的方式形成内心确信。此时法官心证程度不高,也就必然要求法官对赔偿数额做合理裁量。例如,在精神损害赔偿中,虽然精神损害的程度等事项得到证明,但不能直接据此判断精神抚慰金的数额。精神抚慰金的评定需要将精神损害用金钱来换算,这即属于事实认定框架以外的法的评价问题。
可以说,证明度减轻与裁量性评价并非相互排斥,而是互为补充。在证明度高的情况下,裁量性评价适用的余地相对较小;证明度低的情况下,裁量性评价适用余地相对较大。这种性质上兼具证明度减轻和裁量性评价的损害额认定制度,一方面降低损害额事实的证明标准,避免因证明责任法则的适用带来实质上的不公,且承认损害额认定制度属于事实认定范畴,权利主张者应当尽其所能对损失大小的主张具体化和提供证据证明;另一方面承认法官裁量评价权,法官可以综合案情对当事人双方利益予以衡平,这既强调法官的裁量评价建立在事实认定基础之上,又防止法官恣意裁判或任意裁量。