（一）我国对损害额认定制度的探索
1．损害额认定制度的实践
第一，实体法的探索。随着损害赔偿理论研究和实践的深入，以往“要么全有要么全无”式的判断已经不合时宜，从妥当解决纠纷出发，在知识产权、侵权责任等特定领域开始对损害额认定制度探索。2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》最早对损害额认定制度探索，[36] 2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就精神赔偿问题赋予法官裁量权，减轻当事人对此的举证责任。[37]2008年修订的《专利法》正式确立法定赔偿制度，该法第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”2009年12月26日颁布的《侵权责任法》借鉴《专利法》，在其第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”《侵权责任法》中确立法官损害额认定制度，进一步拓宽了该制度在我国的适用领域，为诉讼公平的实现提供立法支持。
第二，司法实践的探索。对于精神损害赔偿、知识产权中的损害赔偿以及人身损害赔偿中有关伤亡（残）补助金等，民事实体法已经就如何确定赔偿数额作出规定，实质上解决了损害额难以证明或无法证明的困局。但是，在这些领域之外出现损害发生得以证明、损失大小难以证明的情况时，审判实践对其处理方式不一，主要有以下方式：
①以调解方式结案。通常而言，损害事实得以证明、损害额难以确定的情况下，原被告双方都有一定的“心虚”，更具备调解的基础，因而法官会尽量在双方之间进行斡旋，争取调解成功。并且，这类事件相对而言属于疑难案件，法官裁判压力大，这也促使法官极力促成双方当事人达成和解，避免适用法律上的难题以及当事人上诉改判给自身业务考核带来的不利；②判决驳回原告诉讼请求。法官对损失大小的证明采取严格的证明标准，当事人对损失大小难以证明或无法证明的情况下，法官会根据“谁主张，谁举证”规则，判决承担证明责任当事人承担败诉的不利后果；③法官对损害赔偿数额予以酌定。这种情况下，法官会积极进行释明，必要时告知当事人进行鉴定、调取证据、现场勘验等，尽量确立合理的赔偿数额。在举证确实困难的情况下，法官会根据经验法则酌定损害赔偿额。[38]
2．损害额认定制度探索中存在的不足
以上立法和司法实践是对现实需求的回应，但仍存在较大不足：一是《专利法》、《侵权责任法》等实体法，适用领域特定，其他领域出现类似的证明不能的案件时，法官如何处理没有明确规定。司法实践中对此问题的处理方式不一，有违司法统一原则。二是实体立法赋予法官裁量权，但缺乏相应的程序设置，法官是否认定、是否调查取证都缺少相应的规则。法官从减轻自己工作压力以及趋利避害的角度，可能会随意适用损害额认定制度，忽视该制度适用的有限性和补充性。例如，在知识产权诉讼中，法定赔偿制度已经成为法官计算赔偿数额的常规方法。[39]
（二）损害额认定制度在民事诉讼法中的构建
目前，民事实体法领域已经对损害额认定制度展开较为深入的探索，避免了严格遵循“非黑即白”原则带来的不公，也为证明责任法则在民事司法中的适用提出新的课题。在此，我国完全具备在总结司法实践案例和借鉴德日等国家和地区相关理论基础上，在《民事诉讼法》中确立损害额认定制度。“必要时应允许判决避免‘要么全有要么全无’式的判断，可以像和解协议那样在当事人之间做出妥当性的利益安排。”[40]因此，依妥当解决纠纷的理念，在特定案件中当事人难以或不能对损失大小予以证明情况下，法官可以根据实际情况酌定赔偿数额。具体如下：
