在《反不正当竞争法》中,“应知”一共出现三次,且每次都与“明知”并列在一起。但“明知”在《反不正当竞争法》中一共出现四次,唯一没有与“应知”并列在一起的是第 32条关于包庇行为的刑事责任规定。这说明在《反不正当竞争法》中,应知是故意的特定类型,而非过失的表现形式。但在刑法的意义上,立法者需要严格地区分“明知”与“应知”。但遗憾的是,1997年刑法在创设该罪时显然直接借用了《反不正当竞争法》的相关内容,也没有区分“明知”与“应知”,其本意应是仅对《反不正当竞争法》无法调整的故意间接侵犯商业秘密的行为进行刑罚规制,因为刑法中“明知”共出现 35 次,与“应知”并列一处的有且只有一次,后来的修正案也再没有此种并列规定。至此,将本罪的“应知”理解为故意的一种情形,并不违背立法原意。
(三)整体理解:统一协调的内涵证立
社会是发展变化的,我们不能固守原旨主义的立场,为了符合立法原意而对法条的体系结构和其适用的社会现实熟视无睹,相反,我们应在尊重立法原意的基础上,置身法律体系之中全面审视其间的种种关系,衡量法律在社会生活中的适用效果,以做出有利于解决司法问题的合理解释。
根据前述的分析,《反不正当竞争法》仅仅处罚故意的间接侵犯商业秘密的行为,而同等条件下,无论在道德上,还是在法律上,故意的违法行为比过失的违法行为更具有可罚性,且“法无禁止即为自由”,故《反不正当竞争法》将过失的间接侵犯商业秘密的行为排除在其处罚范围之外。刑法具有谦抑的品格,是其他法律的保护法,如果其他法律都认为一个行为不值得给予处罚,刑法更不会强行对其予以刑罚规制。因此,刑法第 219 条第 2款中的“应知”只能是犯罪故意的一种情形,而不应是犯罪过失的用语。