（二）立法溯源：简单粗糙的术语借用
刑法的谦抑性决定了刑法保护法的地位，只有在其他相关法律不能有效调整其规范秩序的时候，刑法才能出现在我们的视野中。所以，刑法规制的很多行为在危害程度较低时本是其他法律规制的对象。具体言之，侵犯商业秘密罪与《反不正当竞争法》第 10 条关系密切，关于商业秘密的概念和侵犯商业秘密的具体行为类型，二者都做了同样的规定。该罪第四种行为类型直接源自《反不正当竞争法》第10条第2款所规定的间接侵权行为：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
《反不正当竞争法》的相关起草者对第10条第2款进行了解释，“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。……本款所称明知或者应知，是一种客观上的‘预见性’，不以违法者自述为准。”[12]也就是说，执法者需要根据行为时的具体环境和行为人的能力进行客观的判断，行为人对行为对象究竟是明知还是大概知道，不能单纯以违法者的自述为标准。因此，此处的“应知”是属于故意的一种，是对行为危害性质有正确认识的情形。在《反不正当竞争法》中“应知”共出现三次，除第10条外，第9条第2款和第 24条第2款均有此规定，但第24条第2款是对应于第10条的行政处罚，二者对行为类型的描述相同。而第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”起草者对此的解释是：“本条第 2 款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’是一种可预见性。”[13]这里更是明确表示，应知与明知都是故意的一种形式，而非过失中的应当预见的含义。
