该罪是侵犯知识产权罪的一种具体形式,假冒注册商标罪等六种犯罪均为故意犯罪,且其法定刑幅度均未超过本罪的法定刑幅度。而该罪客体在侵犯知识产权罪中只是普通的犯罪客体,与商标权、专利权和著作权一起受到同等保护,而无须特别的刑法保护。从司法实践考察,该罪的危害性和常发性远不及假冒商标类犯罪,1998年至 003 年,全国公安机关共立侵犯商标权案件近5000起,而共立侵犯商业秘密案仅500余起。[14]2010年“亮剑”专项行动开始后的一个月内,全国检察机关已批准逮捕涉嫌侵犯知识产权罪案件239 件,其中侵犯商标权类犯罪案件多达173件,而侵犯商业秘密犯罪案件只有3件。[15]根据刑法的相当性原则,该罪的罪过形式不应包括犯罪过失,故该罪中的“应知”理应是犯罪故意的一种特殊情形。
刑法中的罪过具有统一性,无论是故意犯,还是过失犯,刑法不会因为具体罪过形式的不同,就设置两个不同的罪名。但是,由于直接故意的主观恶性大于间接故意,所以有时刑法仅处罚直接故意的行为,而不处罚间接故意主观心态下的同种行为;与此不同的是,疏忽大意的过失与过于自信的过失的主观恶性大致相当,其差别不会影响到出罪与入罪的判定,故刑法中所有过失犯都可以由这两种过失类型构成。如果将“应知”理解为犯罪过失中的“应当知道”,则该罪第四种行为的主观罪过形式只包括疏忽大意的犯罪过失,不包括过于自信的犯罪过失,这就破坏了本罪罪过的统一性。
根据责任主义的原则,刑法中必须排斥结果责任。我国刑法第 16 条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。因此,各个具有严重危害性的行为只有在具备故意或过失的时候才可能是犯罪,如果刑法第 219 条第 2 款包括了过失的罪过形式,则没有必要标注“明知或应知”,这是任一犯罪的主观要件的应有之义。在刑法中强调“明知”就是为了排除过失,缩小刑罚适用的范围;如前所述,刑法中“明知”共出现 35 次,与“应知”并列规定的有且只有这一次,后来的历次修正案再也没有出现此种并列规定。所以,此处的“应知”应是对“明知”的补充说明。