所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。[2]关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。[3]但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。[4]第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。[5]有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。[6]也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。[7]还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。[8]更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。[9]
二、基于客观行为的逆向认知
行为是一个有机统一的整体，行为人的主观状态与行为的客观性质结合在一起，共同推动法益侵害的过程。我们既可从行为人的主观心态认定实行行为的客观性质，如对可罚的不能犯实行行为性质的认定；也可从行为的客观性质反向认知行为人的主观心态，如从行为人对他人人身打击的部位、力度认定行为人的主观内容。该罪的客观方面表现为行为人违反商业秘密保护和管理法规，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。行为违反的商业秘密保护和管理法规，主要指《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规范商业秘密的法律规定。行为人在行为时的主观心态可结合四种行为的客观性质分别予以逆向认定。
第一种行为是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这种行为可称为“不正当获取商业秘密”的行为。这是侵犯商业秘密罪的基础行为之一，具有严重侵犯商业秘密的性质。盗窃是指行为人采取秘密窃取的方式获取商业秘密的行为，既可以是窃取原件，也可以是复制件，甚至可以是只窃取该信息的内容。利诱是指利用各种利益引诱了解商业秘密的知情人员泄露商业秘密。胁迫则是指对商业秘密的知情人通过身体或精神的强制进行威胁或要挟，迫使其交出商业秘密。所谓“其他不正当手段”，是指除前述三种手段以外，非法获取商业秘密的其他不正当行为，如侵占、欺骗、抢劫、抢夺、非法拘禁等违法行为。这些不正当行为都是有行为目的的行为，且其行为目的内容恰好为刑法所禁止，即行为人具有犯罪目的，所以在认识上行为人对此必然是明知的状态，在意志上是积极追求的希望欲求。从事实的角度考察，行为人在实施这些不正当行为的时候，可能知道行为对象是商业秘密，也可能不知道是商业秘密。但从规范的角度分析，如果行为人不知道行为对象是商业秘密，则应以他罪而非本罪论处，因为商业秘密和其他财物分属于不同的犯罪构成，此种认识错误属于抽象的事实认识错误或所谓的客体认识错误，应根据行为人的主观认识内容认定为其他犯罪。因此，作为认定侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件，该类实行行为的主观要件只能是直接故意的情形，不存在间接故意和过失的情形。
