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侵犯商业秘密罪之罪过厘正

  

  第二种行为类型是披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为。披露,是指向他人公开展示或公布该商业秘密。使用,是指行为人在生产、经营和销售等过程中运用该商业秘密。允许他人使用,是指同意、许可或应允他人使用该商业秘密,可以是有偿的,也可以是无偿的。这类行为可称为“滥用不正当获取的商业秘密”的行为,是不正当获取商业秘密行为的延续。行为对象是自己以前项手段获取的权利人的商业秘密,且披露是不加隐瞒地公布和展示,使用是指为获取经济利益服务,允许即同意或应允,都须以明知为前提,所以其主观上必然是犯罪故意,而非犯罪过失。果真是过失致使他人知悉或使用该商业秘密,则不再是披露或允许他人使用商业秘密,而是过失泄露商业秘密的行为。但行为人在实施此类行为时,除了犯罪目的外,可能还存在其他行为目的,进而放任其对该罪客体的侵害,故此类犯罪行为的罪过包括直接故意和间接故意。第三种行为类型是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为可称为“滥用正当获取的商业秘密”的行为。与第二种行为相比,这类行为的行为人获知商业秘密的手段是正当的,但由于其对权利人负有保密义务,不应披露、使用或允许他人使用,而行为人却违反保密义务,擅自披露、使用或允许他人使用该商业秘密。如前所述,披露、使用或者允许他人使用商业秘密,需以行为人主观上存在正确认识为前提。虽然没有规定违反约定或保密要求的主观形式,但根据刑法 15 条第 2 款的规定,只能是故意的形式。并且,由于第二种行为的主观心态是故意,该类行为的社会危害性又低于前者,根据轻重相举的类比原则和罪责刑相适应原则,其主观心态不可能包括过失的情形。第四种行为是明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。这种行为可称为“间接侵犯商业秘密”的行为,前三种行为则是“直接侵犯商业秘密”的行为。商业秘密权利人为该罪中的第一人,实施了直接侵犯商业秘密行为的人为第二人,而实施了间接侵犯商业秘密的行为人则为第三人。第三人明知或者应知第二人的商业秘密由前款所列行为而来,却仍然获取、使用或者披露该商业秘密,客观上与第二人给第一人造成的损害是一样的,所以“以侵犯商业秘密论”。获取、使用或披露等行为都以商业秘密为对象,须以行为人主观上对其存在正确认识为前提,具体意志可能是希望,也可能是放任,而不可能是没有认识或错误认识的犯罪过失。


  

  二、“应知”含义的全面审视


  

  由于刑法219条第2款并列规定了“明知”与“应知”,而“应知”与犯罪过失的“应当预见”含义相近,造成许多学者对此类行为的主观罪过持不同的见解。若将这里的“应知”理解为犯罪过失中的“应当预见”,则本罪主观罪过包括过失;若将其理解为事实认定中的推定知道,则其主观罪过只能是故意。因此,要彻底厘清该罪的主观罪过形式,必须对“应知”进行深入的分析。



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