(一)文义分析:边缘含义的射程澄清
正是在法律文本的模糊处,解释才成为必要,而文义解释为法律解释的起点。从语义学的角度分析,“应知”这一法律文本术语也是源于日常用语,是应当知道或应该知道的简称。“知”是知道,是行为人对行为危害性质的正确认识状态。而“应”的含义有二,其核心含义为应当或应该,“在伦理学上指由道德规律所要求的规定”,[10]即“应”指的是价值范畴内的评价标准,是根据特定规范赋予行为人的特定义务。因此,“应知”就是行为人在行为时根据法律规范应该认识的行为的危害性质,即表明行为人具有注意义务。如果行为人已经认识到了行为的危害性质,就没有违背自己的注意义务,我们就没有必要探讨行为人是否应该对其予以认识,如在故意犯的场合我们不会探讨行为人是否违背了注意义务,因为其已经“明知”行为会发生危害社会的结果;反之,如果需要我们确定行为人是否应该认识行为的危害性质,说明行为人主观对此没有正确认识,而这恰好是犯罪过失要解决的问题,即行为人在行为时是否存在注意能力、是否违背了注意义务。所以,如果将“应知”理解为应然层面的价值概念,其相当于犯罪过失中的“应当预见”,该罪第四种行为的主观罪过形式就包括了犯罪过失。
但是除了应然层面的价值内容外,“应”还有另外一层边缘含义:“表示理应如此。有‘大概’的意思”。[11]换言之,“应知”是实然层面的事实推断,指人们根据日常生活的经验和常理对相关事实进行的推测性认知。推断是人们认识世界的一种方式,虽不能达到“明知”的程度,但可以“应知”地判断、推测相关事实,为价值判断提供评价对象。在本条款中若采纳此种含义,“应知”则是指我们根据行为时的具体环境,依我们的经验和常理判断,行为人已经知道自己获取、使用或者披露他人的商业秘密源于前款所列行为,尽管其声称自己并不知情。事实上,主观内容的认知除了直接的言词证据(尤其是口供)证明外,根据其他证据进行推测是必不可少的方法,因为主观的内容并不能直接观察,但其外化的过程始终会在客观的世界留下痕迹,我们根据累积的知识和经验,置身行为时的场景,大致可以判断行为人在行为时是否知道商业秘密的来源。因此,如果将“应知”理解为实然层面的事实判断,则是指较低程度的“明知”——大概已经知道,该罪的罪过形式就不包括犯罪过失的情形。在司法实践中,将“应当知道”纳入“明知”的范围也是事实认定中的惯常方式。如同是侵犯知识产权的犯罪,在销售假冒注册商标的商品罪中,须以“明知”犯罪对象是假冒注册商标的商品为前提,2003 年 12 月 23 日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中,就规定“‘明知’,是指知道或应当知道。”
因此,将“应知”理解为“大概已经知道”,依然在法律文本的文义“射程”之内,并没有破坏法律的安定性和人们行为的可预测性。对“应知”的语义分析虽还不能确定其应有的含义,但以此为基础,我们进一步从立法原意和刑法体系性的理解中探寻“应知”的内涵,有利于明晰本罪第四种行为类型的罪过形式,进而确定该罪的罪过形式。