如果稍作上述变动,则语义与意境大有不同,一是法典式罪刑法定排列于前,条文式罪刑法定顺延于后,并牢牢地与罪刑法定的意义联结在一起,描述了罪刑法定中,包含明确性在内的实质内容。二是突出了刑法典在规定犯罪行为,并依照刑法定罪处刑方面的独有法定地位与权威,排除了其他法律在此方面予以规范的可能,[40]体现罪与刑方面的事项,由刑法典来决定之罪刑法定中的法律形式主义。
【作者简介】
熊建明,单位为南昌大学立法研究中心。
【注释】张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。
何秉松著:《
刑法教科书》上卷,中国法制出版社2000年版,第63页以下。
陈兴良:“
刑法的明确性问题:以(
刑法)第
225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
全国人大法工委
刑法室编著:《
中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。
刘艳红:“
刑法的目的与犯罪论的实质”,载《环球法律评论》2008年第1期。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。
这几乎是所有有刑法典的国家和地区都要首先列在其法典里的原则。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页。
如果严格地反省性评价,就会发现用分号分隔是多余的,其表达效果与用逗号隔开并无实质区别。
同注,第54页。
同注,第26页。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第54页。
同注,法律出版社2011年版,第53页。
古代汉语编写组编著:《古代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1703页。
尽管从理论上可论证可以定罪但不必处刑这一观点的合理性,但从资源的耗费与产出角度而言,相比于只定罪不处刑,不定罪,而是按照非
刑法途径处理可能更为妥当。限于篇幅,此结论的证明不在此展开。
在实践中,公安机关侦查,检察院提起公诉所确立的犯罪事实和罪名,很少会被法院经审查而驳斥的,尽管这其中有很多原因,但法院不与其对峙是很重要的因素。往往在无法抵抗的结局下,会有意将刑罚弄得相对轻一些,如佘祥林案,本来依法是要判处死刑的,但疑罪从轻的实践理性,只处以有期徒刑的刑罚。
森际友康著:《司法伦理》,于晓琪等译,商务印书馆2010年版,第286页。
包括对分则条文的修正案。
此中译参见陈兴良:“
刑法的明确性问题:以(
刑法)第
225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
陈兴良:“
刑法明确性问题:以(
刑法)第
225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
全国人大法工委
刑法室编著:《
中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。其实称全国人大法工委及法律室为立法机关,本身就是一个值得商榷的提法。本文参考引用的陈兴良教授论文,使用了这样的提法。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第21页以下。但1998年12月29日颁布的《
关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑事法律依然有效。
陈兴良:“
刑法明确性问题:以(
刑法)第
225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
笔者将其并入刑法典的理由有两条,一是即使它单独适用,也必须用到刑法典总则条文,二是它涉及的社会关系太狭窄了,以至可以忽略不计。
同注,第53页。
同注,第21页。
本文只讨论刑事实体法上的罪刑法定。在
刑法语境中,常用机能来表述其他法律语境里,用功能表述的同类意蕴,其实并无此必要。机能与功能并无实质区别,且功能更显露出设计之底蕴。而机能则多指非人造物所具有的内在于肌体的生物能量。
张明楷著:《
刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,其序言部分。
但在
刑法思维中,能否禁绝类比性思维,则是需要严肃探讨的学术问题。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。
中国
宪法是否需要不溯及既往原则,是非常值得研究的问题。
朗·富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第五章。
同注,第57页。
同注,第64页。
同注,第80页以下。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。
全国人大法工委
刑法室编著:《
中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。
对此原则从正面予以研究的且较为细腻的,参张明楷著:《罪刑法定与
刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
陈兴良:“
刑法明确性问题:以(
刑法)第
225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。尤其文后列出的参考文献。
此修改后的表述,只用了一个“法律”,原因是有些犯罪行为之认定与判别,要用到的法律不只是
刑法,还会有其他的法律、行政法规等,但这是仅就定罪而言,而处刑则只能是
刑法(在中国现有情形下,还包括两高的司法解释)。