坚持罪刑法定原则只能出自第3条后半句的观点还认为,第3条前半句最为主要的功能是,“针对我国刑法分则的特点,防止司法人员随意出罪”。但是,这种说法到底意义何指?它与刑法典之关系又是怎样?尽管与本文主题关联性不是十分密切,但从此视角能够更好地理解并证成本文主旨。
限于本文主题,笔者将司法人员限定为法官。将“司法人员”与“刑法分则”及“出罪”联结起来的法定结构,有且只能是经由刑事诉讼之法定程序。
依据刑事诉讼法第6条“必须以事实为依据,以法律为准绳”,和第12条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定其有罪”之规定,法官在审案中,必须依据法律,并将法规范运用至使其与所认定的案件事实相结合之程度,使之符合审判要求,同时必须经由其审判才能确定被告罪之有无,并与其受罚相宜。
这两种刑事诉讼原则就包含了法官必须正确运用法律之强制性义务。所谓正确运用法律,正是将符合“法律明文规定为犯罪行为”这一规范的事实性行为确定为犯罪并给予处刑;而它恰恰是罪刑法定之基础性含义。
这种含义首先体现在立法上,就是必须由立法机构将民意和伦理道德所认同的犯罪行为,运用明示的文字予以界定并表述,这即是在立法上,罪刑之先予“法定”。表现在司法上,就是适用已经确立的刑事实体法律规范,主要是表现为刑法典及其历次修正,对实际发生于社会结构中涉嫌犯罪,并经其他法定机构初步认定为犯罪的客观行为,经由法院终审性裁决,最终确定为实定性犯罪,即将规范层面的犯罪,和事实层面的犯罪合体为一,这是司法上的终审性罪刑之“法定”。
虽然可以将这些基础性含义认定为罪刑法定的正面语义,并以此“正面”描述来认定其有“积极”一面,但无论从学术层面,还是从实践层面来看,它的意义都极小。因为用肯定性语言来描述,法官必须适用包含但不限于刑法在内之法律的职业性强制义务,几乎是所有法律对其调整主体予以规定的一般性做法。
就适用刑法而言,它有两层法定要求,一是要确定罪之有无,二是要在有罪之基础上,确立刑罚种类并做到罪刑相当。确定罪之有无,不可能适用刑法第13条这样抽象的犯罪规定;因为在刑法实践中,是通过确认被告犯了什么罪,即确证罪名成立来确立其是否有罪的。通过判定被告犯了什么罪,来确立其犯罪,就需要用到且主要运用刑法分则条文。即如果需要对被告的犯罪行为给予有罪之审判性评价,那么就必须依照刑法分则的相关条款来完成,而刑法分则几乎所有的条款都不是用否定性语言来规定犯罪类型的,因此第3条之前半句不存在否定性语言所描述的消极含义。
如果将罪刑法定原则的起始功能确定为“限制司法机关的入罪权和施刑权”,[13]那么只要不将“限制”理解为“指导或指引”,刑法第3条之前半句规定,还是在说如何让司法人员做到罪刑法定;即只有按照“法律明文规定为犯罪行为”的规范要求,来适用具体的法律规范;这样的规范主要是刑法分则中的条文,才能“依照法律定罪处刑”。刑法分则条款所示规范排序整齐地列在刑法典里,等待着被适用,本身就有一种基于法定位置的权威性和强力性。这种无言之法定权威和强力始终存在,既是内在,也是外在地要求法官,若有需要,必须无条件地将分则条款及其意旨适用于需要发生之情形。这种要求既是规则的规范性请求,也是保证规范得以其法律效果外显于社会生活所必须追求的。
对司法人员入罪权和施刑权的“限制”,应该这样来理解,它实则为“界限”。[14]即是将司法机关的刑事司法权力限定在某一范围内,限制的最低要求是司法人员不得在此界限之外活动,否则就是滥用法律,可视为违法行为或为司法违法。但在界限内区域的专项司法活动,并非不需要法律,既是规范性的,亦是法定性的指导、指引或点拨。
正如法律规定,机动车必须在机动车道内行驶,司机们不得在非机动车道上开车。但在机动车道里如何行驶,各种类型的各个车辆如何确立在其专用车道上的权利与义务,前述机动车必须在机动车道行驶的强行性命令规范,并不能提供任何有益性指导。当所有的机动车都在机动车道内行驶,尤其是共时性道路行驶时,就更加需要调整机动车在其车道如何有效安全行驶的系列且详尽之规则。这些规则的立足,可以也必得以机动车必须在机动车道上行驶,这一简单的初始性基础规则为根据,但其具体内容则远非它所能够概括的。
第3条 前半句的立意,也正在于此。它不仅用肯定性语言规定了司法人员必须依照刑法典,尤其是主要以刑法分则之条文来定罪处罚,而且还强行规定必须正确地适用这些可能用于具体个案的条文。这里的强行,是指未用“禁止”字样的强力命令,表示第3条前半句是立法机关给司法机关设置的既是最低的——必须依照刑事法律来处理罪与刑的所有问题,也是最高的——必须正确地选择法律条款并妥当地适用于个案——的法定义务。这种最低法定义务表明了对司法机关刑事司法权力限制的设规,这种最高法定义务则体现了刑事法律对刑事司法权力的指导或指引,但也意味着在某种程度上的放权,亦即自由裁量。第3条前半句的全部义项就包含着但不限于这两类义务。因为它还有对立法者的立法要求,即做到用于规定什么是犯罪行为的语句言词必须明示确定,符合通常的语言规则和刑法学理。
更为具体地讲,刑法第3条前半句中,“……定罪处刑”之“定罪”,尽管在实际完成的过程中,会用到刑法总则的一些条文,甚至还有可能会涉及到非刑法之法律条款,但以分则某个条款为首要,则是确凿无疑的。总则与其他法律规范的适用必须以分则某个条款的具体适用为前提,几乎是定罪唯一正确之路径。即使需要顾及到此“定罪”之“定”中的立法性活动,前述定罪与分则必须密切相关的论断,也不会有何偏差。因为刑事立法首立都会涉及到分则条文的设立或存废,“罪名法定”,或至少罪名所指称的规范性实体内容必须专由法律决定,是罪刑法定原则之必备含义。