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新解刑法第3条:条文式罪刑法定与法典式罪刑法定之集成

  

  现行刑法典颁布后,这类表达出现在行政法、经济法、商法类法律中,其主要目的是为了解决相关法律主体的法律责任。这些法律主体的违法行为之所以有时会引出其刑事责任,原因在于,刑法典分则明文规定了相应主体的某些违法行为为犯罪行为。即追究相关法律主体的刑事责任,不是依据这些经济法、行政法和商法条文,而是且只能是依照刑法予以定罪处刑,当然可以参考它们。


  

  在第3条不长的文本表述中,三次出现了同一名词“法律”,它们的含义主要是指刑法典及其条文。第一个“法律”中,除了刑法典,尤其是刑法分则条文外,有些犯罪情形需要用到其他法律的辅助性支持,如行为首先是违反了某类经济法或行政法等法律规范,违法行为侵害法益的程度严重到需要刑法出面予以纠正或制止的地步。因此,在判断其犯罪构成的事实属性方面会涉及到非刑事法律。第二个“法律”中,则有且只有刑法典,因为只有刑法典才具有定罪处刑的法律权威。第三个“法律”中,也是指且仅指刑法典,因为定罪处刑是刑法的专项功能。[27]


  

  总之,刑法3条后半句所表达的罪刑法定,其含义有二,一是法律没有明文规定为犯罪行为的,则不予定罪,遑论处刑;因为只有有罪之认定成立之后,才能处之以刑罚。二是只有刑法典才能明文规定犯罪行为,并照此法律予以定罪处刑。


  

  假如把司法人员仅限于法官,那么第一种含义约束的主体,就主要不是司法人员,而是公安、检察院等这些负责侦查犯罪行为、事实情节及后果,并公诉犯罪等位于法院审判之前的公权力机构及其工作人员;但司法人员有纠偏于前述机构操作失误甚至错误的法定义务;将他们弄错了的,按照法律的本来意旨及文义予以回复;当然,如果没有错误,那么就需要司法人员的最终判定,但此最终判处的描述,就是第3条前半句“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”之意旨。第二种含义是专对立法机构而定的。此含义也正好与《立法法》第8条第5项相称,只不过这样的法律有且只能是刑法典。


  

  由此含义还可引申出,能够对国民定罪处刑的刑法必须成文化,这一极有助于罪刑法定原则实现的技术性要求。[28]同时此含义对罪刑法定还可以作这样的解读,只有将罪与刑在立法层面——包括其成果,即法律文本——以法律条文的形式先予确立,罪刑法定才有其法定的法律基础或规范前提;因为罪与刑先定于刑法典里,才能经由审判最终落实于被判决为犯罪分子的行为人身上,以实现其规范效果。


  

  因此,刑法3条后半句对罪刑法定具体内容之表现,在形式之一面,法律主义、禁止类推解释、[29]禁止绝对不定期刑等是其要素;在实质之一面,明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡和残虐的刑罚等是其内含。[30]但这并不意味着第3条前半句之罪刑法定不包含前述内容,前半句可能还点出了通过刑法条款的应用,就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,是实现罪刑法定的唯一正确路径。至于如何在此路上既不迷失,亦少错误,则是正确适用定罪处刑的法律必需依赖的技术体系所保证的。


  

  将第3条前后两个半句予以比较,会发现后半句对立法者要求较多且较高,前半句对包含法院在内的公权力用法者正确适用刑法典着墨较多且较严。


  

  尽管罪刑法定原则的确立必然会要求禁止溯及既往,但笔者并没有将“禁止溯及既往”这一立法原则作为此原则内含的必备要素。就一国有效法律体系而言,刑法只是其中一部重要的法律,罪刑法定原则是刑法的首要原则,也是保障人权的基础原则,从而成为一国宪法保障人权之基本原则。但无论如何,它与民法、商法、经济法、行政法等法律没有任何关联。与罪刑法定原则相比,法不溯及既往这一原则不仅更为古老,而且即使在出现罪刑法定原则之近现代,其适用范围也极为广泛,不仅包括刑法,而且远不限于刑法,几乎所有能够适用的法律,除非法有明文,否则都不得要求其溯及既往。[31]就原则的位阶而言,法不溯及既往,相较于罪刑法定原则,是更为基本因而更为基础的法理念和法价值。


  

  因此,罪刑法定与禁止溯及既往,不是前者包含后者的关系,而是前者必须满足后者的原则性要求。只有符合此原则,罪刑法定才能是真正的罪刑法定。但碰巧符合或必须满足某种更为基本的要求,并不意味着此更为基础的东西,构成了符合项的内容要素。在法律体系里,除了罪刑法定之外,还有很多法律原则其内容要素都与法不溯及既往原则的要求相符合。但不能由此推出,法不溯及既往原则的内涵,同时也构成了其他许多法律原则的内容要素。美国法学家朗·富勒就将法不溯及既往作为法律的内在道德之一,而其反对者也赞同,只不过将其称为合法性原则之一。[32]


  

  实际上,刑法典在涉及到溯及既往这一问题时,主要不是关注不溯及既往,而是规定在哪些情况下,可以有条件适用溯及既往,即规定不溯及既往原则之例外;[33]因为有时“赋予法律规则以回溯性效力不仅变得可以容忍,而且实际上还可能为促进合法性事业所必需”。[34]刑法12条就是这样的条文。[35]


  

  如果观察当今各国刑事法律立法及实践,并通过阅读其刑法典文本,来理解各国落实罪刑法定原则的制度及技术性支持之辅助,就会发现很少有国家在其刑法典文本中规定了不定期刑、不均衡和残虐的刑罚等内容。不规定这样的刑罚等,可能是实现或衡量罪刑法定之最低限度的要求。而且基于历史视角,这些对不定期刑、不均衡和残虐刑罚的立法限制与司法禁止,正是罪刑法定出现早期所必备的内容,罪刑法定的出现并确立,就是为了禁止这些内容进入刑事法律及实践中。


  

  对上述不合法的刑期和刑罚的限制与禁止,只是其进化的起始阶段所展现出来的质素,但它还在进化之中。在此大趋势及背景下,如果还把罪刑法定原则的内容设定为包含此两种要素,那么只能说罪刑法定有层次与程度差异的体系性不仅存在,可能还未被中国刑法学人所知晓。



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