第二类语境则是指立法机关业已完成了涉及犯罪及处罚的法律之制备。“法律明文规定为犯罪行为的”,是包含有已明文规定……为犯罪行为的法律之存在性表达;这其中的省略号是指犯罪类型化的法定构成,即被立法规定为犯罪的对象性语境省略;与“某某是被明文规定在法律中,且被确定为犯罪行为”在表达上是同等义项。罪刑法定原则中,“禁止溯及既往”之含义,就可以从此语境中的时间序列里推断出来。以这一语境为起点,进入司法层面,就使这样的法律成为供司法裁判而用的刑法规范;进入其他社会生活的各个领域,就是刑法预测性功能发生作用的标尺。至此,刑法即可作为国民和社会组织的行为规范,达到确保社会秩序建构并得以设置保护机能的境界。
第三类语境中,上述成型的法律进入司法裁判世界,成为刑事司法工作的指南,为紧跟其后的“依照法律定罪处刑”输送法律的依照;并结合此“依照法律定罪处刑”,形成了一个完整的从立法到司法,从规范的应然到使事实满足规范的实然转换。但它都是正面展开其意义,即用陈述性肯定言词来满足罪刑法定要求的。罪刑法定以基本原则的方式,为司法机构及其工作人员配置了遵守并严格依照法律来定罪处罚的法定义务。
但是,无论哪种语境,都不存在可供积极或消极区分的理念及制度基础,既不含有消极的丝毫因子,亦无积极的要素在内。至于在整个条款里,前半句作为整体是从积极层面来表述,而后半句是从消极层面来规定这样的理解是否正确,笔者认为,刑法第3条前半句亦不包括什么正面与反面之意义。它只有一面,就是定罪处刑必须依照明文的法律规范。因为这样的法律已经建构了什么是犯罪行为并给予相应处罚的罪刑规范。就前半句而言,如果仅仅立足于司法裁判这一视角,那么在法律已经有“明文规定为犯罪行为”的规范性前提下,司法人员只有两种选项,一是严格按照此规范定罪处刑,二是不按照(包括完全不按照、部分不按照、有时不按照等所有不按照情形)此法律定罪处刑;此即所谓的正面与反面。显然,第二种选项已经违反了此半句的立法旨意,构成司法违法。遵从法律而不是撇开法律,是法官司法的第一法定义务,而且还是其最高职业伦理。[17]面对这样的法律义务与职业伦理要求,法官没有别的选择。因此也能证明此前半句绝无从反面规定之意蕴。至于在整个条款里,前半句作为整体是从正面来表述,而后半句是从反面来规定这样的理解是否正确,笔者将在下文予以阐述。
总之,刑法第3条前半句是从刑法条文之视角,来规定罪刑法定原则的;是在刑法典的范畴内来表述罪刑法定的,是罪刑法定原则的微观意境。刑法分则中几乎每个条文都是罪刑法定之表达,只是其中的罪与刑,都是具体的罪(名)和相对确定的法定刑(罚及其数量)。[18]正是在这样的意义层面,笔者才将此半句之立法旨意称为条文式罪刑法定。在只有一句话组成的同一个条款里,前半句所言的是一种意义,后半句则述的是另一种含义,这样的理解,不仅在汉语通常的理解维度是匪夷所思的,而且从刑法学理上也难以接受。
不论如何看待刑法第3条与罪刑法定原则的相关性,中国刑法学界一致公认,此后半句是中国刑法语境中罪刑法定的表述。这一点笔者也表示认同。问题是此后半句所记载的罪刑法定原则,是从哪个视角来规定的,如何认知此文字表述与罪刑法定的实质性联系。下文就集中于此议题而展开。
二、第3条后半句规定着法典式罪刑法定
刑法第3条后半句对罪刑法定的表述是,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,与德国罪刑法定之表述,“只有在某行为被实施之前,法律已经确定了其可罚性时,该行为才能受到处罚”相比,[19]其不同首先体现在语言表述样式上(当然语言种类不同是显而易见的,但此处不论及),前者是用否定性语句来表达的,后者则是用肯定性语句给定的。尽管有学者认为,中式否定性表达与德式肯定性内含相同,[20]但笔者坚持二者之间还是有较大且明显差异的。
至少从其文字表述可知,德国罪刑法定是包含了中国刑法第3条前半句之全部内容的。“法律已经确定了”“某行为”之“可罚性”的,“该行为才能受到处罚”,是德国刑法第1条规定的内含之一。这表明这样规定行为可罚性的法律,已经倾向于法律的条款,即由法律到其条款。因为一部规定行为可罚性的法律,不可能只是仅仅规定“某一行为”,或某一类行为的可罚性,而是会规定所有它认为应该予以处刑的行为之可罚性。即它不仅是行为的集合,而且是具有行为之可罚性的体系。如果任一某类行为的可罚性可构成此法律之一个或几个条文,那么其他各类行为的可罚性之法律规定,同样可各占据一个或几个法律条文,所有这样的类似条文组合在一起,就是罪刑法定的法律整体性规定。如果此法律包含了德国境内全部被认定具备可罚性的行为类型,或者它虽规定了全部这些具有可罚性的行为,但此法律不只一部,那么它要么就是刑法典,要么就是非刑法典的刑事法律,两类情形归结一体,就是法典式罪刑法定。
因此,德国刑法典中的罪刑法定立足于其刑法条文的罪刑法定,而后者则取决于其所规定的犯罪的法定类型。
再次,“只有被其实施前的法律已经明文规定为可罚性的行为,才能受到处罚”,也是德国刑法第1条的内含之一。“可罚性”就是罪之规定,“受到处罚”就是处刑的刑罚,表明了罪与刑间的对称和均衡关系。
同时,其法定性还通过“只有”这一术语所涵摄的语言逻辑来表达。因为“只有”就是一种极富强调意味的特指。这种特指体现在所有可能和不可能描述的指称实体中,只有被“只有”所专门提及的对象才会受到“只有”之后所带短语的关注,并受其调节,含有“明示其一,则排除其他”之精确意旨。没有被明示于“只有……,才能……”这一逻辑结构中的事项,显然不可能成为可罚性和处刑的对象。且未紧跟在“只有”之后,被其提及或包含的对象,也不会在“才能”之后的短语所明示之列,即被排除在其之外。而且“只有”之逻辑表述,还可通过对其中任意一类行为的强调,来达到对所有符合条件的其他各类行为的涵盖,并予以强调,以显示区分:即其以表达某任一个或一类行为的可罚性之法定性,和其受到处罚的法定性,来达到表达所有具有已经明文确定的法律所给定的可罚性之行为,都要受到处罚这一整体性理念。