新解刑法第3条：条文式罪刑法定与法典式罪刑法定之集成

熊建明

　　一切真理一经发现，就变得通俗易懂，关键在于其发现过程

　　——伽利略

　　引言

　　在中国刑法学语境里，如何理解刑法典第3条依然是一个问题，尽管已经取得了最大的共识，即它与罪刑法定这一刑法基本原则密切相关。但作为一个整体的条文，与作为一个基本原则的整体，二者间到底有着怎样的关系，则论点多元。

　　有认为只有第3条后半段才反映了罪刑法定原则，即第3条除了规定罪刑法定这一基本原则外，还有其他内容，其前半段则与罪刑法定无关。[1]有认为第3条全部内容都是在规定罪刑法定，只不过前半句反映的是积极罪刑法定，后半句是消极罪刑法定，因而其功能各有不同；[2]有同意第3条全部内容都与罪刑法定相关，但不认同积极消极之解读，而认为前后两个半句，是从正反两个方面来界定罪刑法定的，[3]并且认定这一解读得到了立法机关专职法律研究室解释的权威性支持。[4]还有认为第3条前半句完全多余，应当删除。[5]

　　这些解读的存在，至少表明了两个问题，对罪刑法定原则的内容与功能之认识及阐述还有待进一步深化，进而提升对第3条的认知，以达到扩展罪刑法定最大共识的内容与层次这一目标。本文就是解决此两个问题的尝试。

　　本文的结论是，在中国刑法语境中，刑法第3条就是专门用来规范性表述罪刑法定的，不论其前半段，还是其后半段，都是如此。

　　但它既非有积极与消极分别的罪刑法定之表达，亦非正反两个方面对罪刑法定之规定，而是从刑法典作为整体与刑法条文作为部分这两个视角，对罪刑法定所作的完整规定。它反映了以条文式罪刑法定为基础的法典式罪刑法定，进而记载着支撑中国刑法根基的全部罪刑法定，不论其形式意义抑或其实质意义，都出自且只能源自本条。前者笔者在本文中称为“法典式罪刑法定”，后者则为“条文式罪刑法定”，分别简称条式罪刑法定和法典式罪刑法定，而这里的“式”即式样或类型之义。下面就是对此观点的全面证成。

　　需要说明的是，因坚持第3条后半句才是罪刑法定之规范表述这一观点极其盛行，所以笔者将此观点作为主要的反思与批判性内容。至于其他如积极和消极集于第3条之一体，和正面与反面都含在第3条中，或既非正面亦非反面，而从两个不同侧面表述罪刑法定等观点，则在主要内容之后，或寻机插入前述主要内容阐述适当位置之处，予以辩驳。

　　一、第3条前半句表述着条文式罪刑法定

　　依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。

　　因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。

　　刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第3条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第3条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。

　　笔者这样解读第3条所记载原则在中国刑法体系中的首要地位，并非毫无依据。

　　首先，从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性要素称为某种内容或要素体系的基础。