如果从“只有”之反面语义来表述它所含及的对象,并强调性地实指它们在“才能”之后的短语表述中所获得的效果,那么可用下述否定式全称语句来达成:凡行为被实施前法律未确定其可罚性的,都不能受到处罚。而这种从“只有”语句中未包含的意指来表达刑法典的罪刑法定,正是中国刑法第3条后半句所采取的方式。也正是在此种意义上,我国立法机关对此条的解释才确定为是“罪刑法定这一个问题的两个方面”。[21]
但是,这种从反面来表述的方式,其缺陷在于,尽管它可以表达整体性罪刑法定之理念,却难以从法律的条款角度来表述罪刑法定,或者说,在逻辑上会必然地遗漏从法律条文之微观视角来表达的罪刑法定。因为真正能够反映并落实法典式整体罪刑法定原则的,有且只有立足于法律条文,尤其是刑法分则之诸项条款。刑法第3条后半句之全文是,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,如果改写成,“凡法律没有明文规定为犯罪行为的,都不得定罪处刑”,其语境与意蕴,与正式的表述没有任何的不同。
因此,正是在这样的比较性意境中,笔者才坚持,如果法律条文用否定性全称语句来表述法律规范,那么只能是立法意志和理念的整体性表达,而不可能具有基于规范的操作指引性。因为“没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,所要求的只是不去为之的法定义务,具有只要不为就不会违反之消极特性,所以才有学者认为第3条后半句是罪刑法定消极层面之规定。
但是这种消极层面的特性有且只能通过积极为某种行为之过程中,才得以体现出来;即只做法律明确指令要做的事情,而在做此事之时,就会顺带地注意到不去做法律要求不做的事情;尤其如定罪处刑这类必须且必须积极而为才能完成的法定任务,更是如此。因为定罪处刑是司法机构必须要做的事情,那么在完成此项法定任务的过程中,如何做到并做好,就该既有应该怎么去做的要求,也有不应该去做某些事项的禁令。同时,对于需要规范的法律主体,以其积极主动而为方能达到法律意旨的活动,从正面并以肯定性语言来明确表述法律主体应该做什么,而不是规定其不得做什么,才是更加规范的有效表达。
但是,否定性全称语句之罪刑法定表述,并非毫无可取之处。除了和以肯定性语句表述且着眼于条款的罪刑法定表达一起,完整地涵盖罪刑法定最为本质含义之外,它还蕴含着罪刑法定之条文式指南所不能提供的其他功能。
第3条 前半句“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”中,“法律”之实指哪一或哪些部法律?显然,在此肯定性陈述语句里,无法判断之;因为它是在刑事实体法律之范畴内来界定其意旨的,且这里的刑事实体法律,就是指刑法典。这牵涉到定罪处刑这一法定事项的专属性,即什么样的法律方能明文规定犯罪行为,并依法予以定罪量刑。
综观世界定罪处刑之通行做法,各国或法律独立的地区,都是将这一攸关基本人权内容的重大法律事体,交由专门的刑法来承担。学理上,“刑法的渊源”就是为解决此问题的知识体系。一般认为,刑法的渊源有以下几种,一是刑法典,二是单行刑法,三是附属刑法,此外还有一些只能用于同一法域区特定地区内的变通性或补充性刑事法律;中国大陆采纳的是单一制刑法渊源,即刑法典就是唯一的刑法。以前采用的单行刑法其内容全部被纳入至修改后的刑法典里,[22]不采单行刑法和附属刑法的立法方式,通过频繁颁布刑法修正案的途径对刑法典进行修订。[23]
中国有效的刑事实体法律之渊源,有三种,一是刑法典,二是对其予以修正的修正案——其实应该并入刑法典内,三是一部名为“决定”之单行刑事法律。因此,在中国大陆,只有这一部法典和一个简短的刑事法律——为简洁起见,笔者将其也并入刑法典,[24]才能规定定罪处刑这一攸关国民基本权利的重大事件。除此之外,别无其他法律可以充当为定罪处刑提供法律的依据。
刑法第3条后半句以否定性全称语句所要表达的正是,只有刑法典才有权力制定刑法规范,明文规定犯罪行为,并照此规范予以定罪处刑。因此后半句中的“法律”指称的正是其自身,即刑法典。
支持笔者这一论断的理由,还可从刑法第12条语句获得佐证。第12条所用句子中出现了“本法”字样,并且将“本法”与中华人民共和国成立以后,本法实行以前,即当时所有能够定罪处刑的法律,与本法相互对应。
当时的法律不认为是犯罪的,适用当时之法律;当时的法律认为是犯罪的,依照本法之刑事追诉时效制度应当追诉的,适用当时之法律;但是,若依本法不认为是犯罪或犯罪较轻的,则适用本法。这种旧刑事法律与新法典之衔接性安排充分表明,在新刑法典施行之后,只有它才有唯一权威认定犯罪行为,并给予定罪处刑之法律效果。
第12条 与罪刑法定原则有牵连关系,张明楷教授指出了这一点,笔者认同其观点,并部分接受其理由。只是需要更进一步,即在此基础上增加的理由是,它之所以与罪刑法定有关联,不仅仅在于它是刑法典溯及力之规定,[25]更重要的是,它是在树立新刑法典独一无二的法律权威,这权威的内容就是,此新刑法典是唯一能够明文规定犯罪行为并照此定罪处刑的基本法律,除此之外,别无其他的法律。
另外,其他非刑事法律的法律条文里,有时会出现“构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任”这样的表述,也能成为认同笔者论断的一个有力证明;但它们本身在任何意义上,都不是罪刑规范,也不构成附属刑法。[26]