更加怪异的是,中国刑法学语境下的罪刑法定内容的界定中,基于其不能是什么的义项有:不得类推(不得即为禁止,下同)、不得溯及既往、不得设定绝对不定期刑、不得处罚不当罚行为、不得给予不均衡和残虐的刑罚等;基于其应当是什么或可能是什么的义项有:法律主义、明确性等。[36]立法机关给出的五项罪刑法定内容中,有禁止或不得或防止的要义为四项,法不溯及既往、不得类推、防止法官滥用自由裁量权、司法解释不得超越法律等,完全从正面以陈述性表达其要义的只有一项,就是对各种犯罪及其处罚必须明确具体。[37]
常识告诉我们,若要求某人做到或做好某事,如果仅仅只是给予其禁止性命令或不得做其他某事的要求,那么在绝大多数情形下,是做不好或做不到该做的事的。必须从做好或做到某事的角度,去给予行动者具体的指令或要求,而不是相反。即使不从法理角度来探讨,仅仅从对词语内涵的定义之角度来看,通行的对罪刑法定原则的内涵界定也失之古旧、粗陋且怪诞。[38]
刑法的明确性,可能是罪刑法定原则既包含价值评价,也颇具技术气息的重要内含,也是其核心要素。但目前的中文学术文献中,对此研究的尚不多见。[39]这表明,如果要从价值和技术角度来探究罪刑法定,那么必须立足于第3条前半句所给出的语境。即必须基于条文式罪刑法定来研究法典式罪刑法定,从而整体地界定并理解作为刑法首要基本原则的罪刑法定。
三、结语:颠倒第3条文本顺序,重新表述罪刑法定
回首全文,得出结论如下:
1.刑法第3条前半句,从刑法条文这一微观视角,表述着条文中的罪刑法定。作为条文式罪刑法定存在结构,它提醒适用刑法的用法主体,分则条文必须用于反映罪刑法定的定罪处刑之重大事体。它指明了通往罪刑法定的正确之道,那就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。但是它没有提供如何走向此正道,并始终防止走偏的技术体系,因而很难让人体验到实现罪刑法定的正确方法。
尽管它主要是针对包含但不限于法官在内的司法人员,施加正确运用刑法规范的法定义务,但对立法者也提出了极为严格的立法要求,必须满足法律明文规定犯罪行为之法条性——就是所谓罪刑法定项下的法律主义——和明确性,即必须通过书面语言将法律规范的全部意旨包涵其中,并予以明晰确实。
因此,它不是积极与消极范畴里的积极一维,也不是正面与反面模式中的正面一方,更不是与罪刑法定原则无关的内容表达。作为条式罪刑法定之记录体,第3条前半句是刑法全部罪刑法定的基础性要素。
2.刑法第3条后半句,从刑法典这一宏大视角,表述并记载着刑法整体的罪刑法定。作为法典式罪刑法定存在形式,它不仅唯一地赋予了刑法典规定犯罪行为,并照此法律予以定罪处刑的合法性和独断的权威性,还以否定全称语句的形式,再次强调了前半句的含义,并且将法典式罪刑法定立基于条文式罪刑法定。但极其明显的是,其强势所在也是其弱点所显,如果单纯地以此表述来界定或理解罪刑法定,那么极易忽略掉罪刑法定的条款视角下的微观含意。
因此,尽管它是在整体上表达了罪刑法定,但却不能让人领略到刑法罪刑法定的全部含义。同时,用否定式全称语句来表达,作为刑法基本原则的首位原则,难以给出罪刑法定到底是什么的意蕴与语境,尽管籍此可以知道其不能或不该是什么,但这对于正确运用刑法以调整规范全部社会生活,是远远不够的。
尽管它主要是针对立法者的,要求其将认定的应该归结为犯罪行为的,一律纳入到刑法典中,不得将犯罪行为之规定,有关定罪处刑的规范并至其他法律文本中,但它对运用刑法的主体也有不小的约束功能:不得自己立法;不得在刑法典之外另行确立犯罪行为,并给予定罪处刑;不得对刑法未规定的行为随意入罪,遑论处刑;对那些妄加定罪处刑的违法现象乃至犯罪行为,要依照本条前半句来予以制止或审判等等。
3.尽管刑法第3条是对罪刑法定的体系性表达,但罪刑法定到底包含哪些内容,各内容间关系与顺序若何等,依然不是那么明晰。虽然通过其“禁止”或“不得”之命令性表述,能够比较清楚的知道它不能是什么,但这些不是什么的知识,对其应该有哪些内容的理解与掌握,并无多大帮助。因此需要进一步细化研究。同时,对如何达到罪刑法定所需要的技术体系和方法论,也需要经细腻的研究路径和方法论予以揭示。因为作为一个历史悠久的基本原则,罪刑法定正处在进化之中,其内容要素即使不变,其程度及衡量标尺也会随之进化,因而对其包括定性与定量在内的度量,就不宜只停留在它早期所显示的模样。
在此三个结论上,笔者给出对刑法第3条的修改建议:本法没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪;本法明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。如此修改的理由是:
在拥有450多个条文的刑法典里,第3条在法典中所居位置是极其靠前的;除了位置顺序居前外,其记录的内容对整个刑法条文有极强的指导和奠基作用,相对于延后的条文,可以说它有总纲地位,有极强的宏观性与典范性。
但进入此条,去探究其全条语境时,就会发现基于条文的罪刑法定居然排列在先,而基于法典的罪刑法定却顺位于后,这种意蕴与此条在刑法典中体系性地位有些不协调。