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“两个证据规定”给反贪工作带来的影响与对策

  

  3.明确了存在疑问时的举证责任分配问题


  

  《规定》明确,在法院审判阶段,开庭审理前或庭审中被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,应当先行当庭调查;法庭辩论结束前提出的,法庭也应当进行调查。对于辩方提出审判前供述非法的,应当提供相应的线索或证据,但是无需承担证明该供述确系非法的取证责任。法庭对审判前供述的合法性存疑的,应当由公诉人承担证明该供述系合法取得的证明责任,否则不能作为定案的依据而被采用。公诉人在法庭对审判前供述的合法性存疑时,其提供的证据需要达到“确实、充分”的证明标准,需能够排除被告人审判前供述属非法取得的可能。同时,还规定在庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。


  

  4.赋予法院在对证据合法性存疑时的主动调查核实权


  

  《规定》第8条,法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。也就是说,法院可以在检察人员与辩护人不在场的情形下独立地对证据进行调查核实,这一规定相较于最高人民法院关于适用刑事诉讼法的《解释》第154条的规定,在调查核实证据的手段方面放开了限制,实质上扩大了法院对于言词证据的合法性独立进行调查的权力,与最高人民法院近来所强调的“能动性司法”相契合。


  

  5.非法行为派生证据的规定缺失


  

  谈到非法证据排除,就不能不谈到“毒树之果”问题。“毒树”指的是最初的非法取证行为,既可以是非法的搜查或扣押,也可以是非法的讯问程序,而“毒树之果”是由这些最初的非法行为派生出的证据。“毒树之果”原则即有关“毒树之果”可采性的证据规则,该原则建立在非法证据排除规则基础之上,同时也是非法证据排除规则的重要内容之一。对于“毒树之果”的可采性问题,各国有着不同的做法:美国对“毒树之果”采取排除的方法,但是有“独立来源”、“必然发现”、“稀释关联”等诸多例外规则[13];而德国在司法实践中一般认为“毒树之果”是可采的而不应该被排除[14];日本则认为根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据(派生证据),一般也予以排除,但应根据违法的程度和两个证据之间的关联性来判断[15]。我国无论采用何种模式处理“毒树之果”问题,应当在法律文件中予以明确规定,尤其是对于《非法证据排除规定》这样一个办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定而言,对“毒树之果”问题的回避是个不足之处。[16]



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