2.法定原则。法定原则即刑事诉讼法明确规定在哪些情况下必须进行全程录音录像。这种情况下,侦查人员应当严格依法进行讯问。目前,《刑事诉讼法修正案草案》将“应当”全程录音录像的情形仅限定于“可能判处无期徒刑或者死刑”的案件。结合我国司法实践的探索,并借鉴其他国家和地区的经验,建议考虑将下列情形也纳入“应当”全程录音录像的情形:重大疑难复杂案件;具有较大社会影响的案件;犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人;未成年人犯罪案件等。
第二步:在具备物质技术条件基础,能够全面推行该制度之时,积极采用原则加例外的立法思路。
一项新制度的确立和完善,无论是客观环境还是主观认识上都有一个渐进的过程。伴随着刑事诉讼法对全程录音录像制度的确立,可以预测,将会有力促使相关部门更加重视此项制度在实践中的落实,将会大力加强各地侦查机关的物质技术装备保障,这将会积极引导侦查人员更新执法观念,最终全程录音录像制度将会深入人心并得到更大范围的应用,届时强调扩大适用范围将是“水到渠成”之事。当全程录音录像制度在外在保障和内在观念上的障碍逐步减少乃至消失之时,可以考虑明确规定侦查机关在侦查案件过程中,每次讯问犯罪嫌疑人时,都应当对讯问全过程实施不间断的录音录像。同时考虑到一些特殊情形,可借鉴其他国家和地区的经验,设置一些例外情况。如电力中断、录音录像设备出现故障、讯问时确无合适的场所或设备使得录音录像制作不可行等特殊情形之下,原则上应当停止讯问,但具有急迫情况的可作为例外处理。如不及时讯问可能导致新的犯罪发生,或犯罪结果发生、加重或扩大,或共犯脱逃等。在上述情况下,侦查人员应当在讯问笔录中特别注明并宣读,由犯罪嫌疑人签字同意后,可在没有同步录音录像的情况下进行讯问。当然,例外情形虽然可部分列举,但往往难以穷尽,因此,应当允许办案人员对于一些特殊情形进行判断。
(二)不可或缺的制裁性后果
一般认为,一个完整的法律规范应由假定、处理和制裁构成。没有制裁的处理只不过是建议和忠告。在立法明确应当进行全程录音录像的制度之后,还需要相关的配套机制,以保障法律规定的贯彻和落实。在为该制度保驾护航的各项配套措施中,最为重要的无疑就是需要明确制裁性后果。没有制裁性后果的保障,立法上的规定必将浮于表面而流于形式。讯问全程录音录像制度,基本目的在于规范执法行为,遏制刑讯逼供,保护犯罪嫌疑人的人权,对于侦查机关依法应当进行而却未进行录音录像的情形,理应规定一定的制裁性后果,最为重要的是否定讯问所得供述的证据能力。在无例外情况下,侦查机关违反上述规定所得犯罪嫌疑人的供述将被视为非法证据予以排除,对于录音录像存在瑕疵的情况,录音录像内容与笔录所载内容不符的,不相符部分不得作为证据。这是刚性的要求,只有具备制裁的强度,才能保障贯彻执行的力度。
关于例外情况的规定,可以考虑有如下几种:(1)客观上不能进行录音录像而又必须进行讯问的情形。主要是包括物质技术条件、办案时机和紧迫要求等。(2)虽然没有录音录像,但是被追诉人没有异议,且承认供述的自愿性或者有其他证据证明供述的自愿性。讯问全程录音录像,是保障自白任意性的一种有效措施和制度,所以对违反该制度所得供述的处理,理应紧紧围绕自白任意性这个核心问题来权衡。(3)有其他证据证明供述与事实相符,且该供述对定罪起关键作用的情形。为了防止重实体轻程序、重实体公正轻程序公正的倾向,即使有其他证据证明供述与事实相符,也不足以成为可以不依法进行录音录像的理由,但如果该供述对定罪极为关键则宜作例外处理。也就是说,虽然违反了全程录音录像制度,但该供述成为破案和定案的关键之时,法官可综合全案其他证据进行判断,在平衡实体公正和程序公正的基础上,可考虑作为例外情形区别对待。