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从“抽象证明责任”到“具体举证责任”(上)

【作者简介】
胡学军,南昌大学法学院副教授。
【注释】参见汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第45页。
参见莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第11页。
参见村上博巳:《证明责任研究》,有斐阁1986年版,第40页。
参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第852页。
1966年,两位学者几乎同时发表相关著述,彼得斯发表《民事诉讼中的摸索证明》,吕德里茨发表《在伸张私人权利时禁止摸索和答复请求权》。
参见彼得·阿伦斯:《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》,载《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版。
参见罗尔夫·施蒂尔纳:《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务——兼论证明妨碍理论》,载《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第357页。
罗森贝克《证明责任论》中专节论述具体的诉讼对证明责任的影响时提到“抽象的和具体的证明责任”:与法律的抽象要件和各个诉讼程序的具体案件事实的区别相适应,人们可以将其内容和范围以法定要件为准的抽象的确认责任,与其内容和范围由当事人主张的方式来决定的具体的确认责任进行区分。具体的确认责任与抽象的确认责任之间的关系,就如同具体的案件事实与抽象的要件之间的关系一样,是一个具有依赖性和从属性的关系。参见注,第175-176页。此处“确认责任”为罗氏所选择的和“举证责任”相区别的概念,即客观证明责任(objektive Beweislast)。参见注②,第17、27页。
该书第5章“一般意义上的具体的证明责任问题”论述的实际上是(抽象)证明责任在具体案件类型中的应用,是针对特定类型要件事实的证明责任分配问题,而不是在诉讼过程中当事人双方之间交替进行证明活动意义上的具体证明责任。
参见注,第21页。
参见注,第16页。
参见雷万来等:《再论票据诉讼之举证责任》,载《民事诉讼法之研讨(七)》,台湾地区民事诉讼法研究基金会1998年印行,第47页。
参见新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第394页。
参见高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第427页。
参见三月章:《民事诉讼法》(法律学全集),有斐阁1959年版,第406页。
参见注,第408页。
参见松本博之:《证明责任的分配》,信山社1996年版,第9页。
参见注,新堂幸司书,第397页。
参见山木户克已:《自由心证与举证责任》,载山木户克已:《民事诉讼法论集》,有斐阁1990年版。不过,山木户克已的这一理论与其说是单独使用反证提出责任的理论,毋宁说是为了说明间接反证及表见证明而创造的一个理论。
参见注,第465页。
参见注,第14页。
参见小林秀之:《新证据法》,弘文堂1998年版,第62页。
参见太田胜造:《裁判中证明论的基础》,弘文堂1982年版,第105页。
参见注,第210页。
参见注,第411页。
参见注,第431页。
参见高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第68页。
同注,第74页。


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