在辩论主义下,证明责任成为解决案件事实真伪不明时法官作出裁判的正当性依据。因此,接下来的问题便是证明责任在案件中应当如何分配。在这一问题上,德国学说林立,相互之间争论激烈,而其中法规分类说和法律要件分类说影响最大。法规分类说的集大成者当属韦贝尔,其不仅是特别要件说的始祖,也是基础事实说、因果关系说、通常事实说的创始人。莱昂哈德在证明责任分配方面也有着自己的独到见解。他的学说被称为“完全性说”(也有学者称为“全备说”)。莱氏的证明责任分配学说在方法论上着眼于对实体法的分析,认为在实体法的规范中包含着诉讼方面的内容,即:只有当法律要件事实的存在获得证明时,实体法规范中所存在的法律效果才能发生;法律要件事实的存在不能获得证明时,实体法上的法律效果就不会发生。因此,法官只有在该法律要件事实存在获得证明时,才能作出有利于主张者的判决。如果不能证明该事实的存在或该事实存否不明时,法官只能作出对主张者不利的判决。莱氏所要求的要件事实是法律所要求的全部要件事实,而不是其中的部分要件事实。按此,原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在,还要证明权利妨碍法律要件事实不存在,这样在实际诉讼中势必会加重原告的证明负担。为了缓和原告的证明责任负担,他提出了“反驳责任”概念。这种责任是根据民事诉讼法上的诚实信用原则和公平原则,课以被告对部分权利发生的法律要件事实加以说明的负担。同时,莱氏还设想,在被告不对权利发生的一般要件事实的欠缺和权利妨碍事实提出质询时,原告就不必对这些事实举证。莱氏的分配学说恰当地处理了两种证明责任之间的关系,但由于反驳责任需要考量规范事实以外的因素,使得莱氏的证明责任分配具有不确定性。理论上比较圆满,但因操作的过于灵活,削弱了证明责任的规制作用。也就是在这一时期,证明责任的双重涵义正式被奉为通说。莱氏在证明责任理论上的最大贡献在于明确证明责任的两种含义,即主观证明责任和客观证明责任。而在证明责任分配方面,莱氏考虑证明责任分配问题的方法论对罗森贝克的理论具有直接的启发意义。
(二)证明责任理论的绝对统治地位时期:从罗森贝克到施瓦布
罗森贝克是德国研究证明责任的著名学者。德国当时关于证明责任的各种学说林立。罗氏敢于向当时的权威挑战,自树一帜,在1900年他21岁时便出版了传世之作《证明责任论》。在程序法和实体法的交叉研究方面,罗氏堪称典范。罗森贝克的规范说也是在借鉴其他法律要件说的基础上提出来的。[3]他将引起实体法效果的法律要件一分为四,并在此基础上提出了分配证明责任的学说。因该学说逻辑性、系统性、可操作性强,很快在德国取得通说地位。后来罗森贝克的学生施瓦布继承并完善了其分配理论,并作为证明责任理论体系的捍卫者同这一理论的解构者展开了论争。
虽然罗森贝克并未否认主观证明责任概念存在的必要性,但在他的视野内,证明责任主要是指客观的证明责任,即案件事实真伪不明时的不利风险。罗森贝克认为现代证明责任概念的重要意义在于解决了在案件事实真伪不明时如何裁判的根本思路问题。大陆法系认为裁判的逻辑基础是三段论推理,在案件事实清楚时,根据案件事实(小前提)符合法律规定(大前提)从而得出法律设置的效果(结论)。但在案件事实真伪不明时如何裁判却没有指引。而证明责任正是回答了这一难题:在案件事实真伪不明时仍然遵照三段论推理作出裁判,只不过此时的大前提不直接是实体法律规范,而是证明责任分配规范。由于在案件开始时事实是否能够证明尚不清楚,因此证明责任发挥了内在规制当事人诉讼行为(主张责任)及证明行为(提供证据责任)的功能,证明责任因此成为“民事诉讼的脊梁”。
相对而言,罗森贝克的概念体系单纯而清晰,具有很强的理论思辨色彩。罗氏理论突出了客观证明责任,指出客观证明责任才是证明责任概念的实质。其分配理论以“法规不适用”为逻辑基础,用以说明法官对事实真伪不明的处置办法也比其他学说(如“拟制说”)要简明直接得多。罗氏证明责任分配理论解决了学说上长期争论不休的证明责任分配的难题,但罗氏欠缺司法实践经验及对实际诉讼证明过程的了解,这种纯粹抽象思维建构的理论在面对复杂的证明实践时遇到了解释的困难。罗氏理论对举证的难易、法律救济的实质公平问题缺少必要的关照。罗氏理论重在解释法官对案件事实进行裁判的总体思路,探究事实证明的源动力及由此形塑的民事诉讼模式。而对于具体事实认定的方式方法,罗氏认为那是证明评价统治的领域,在其著作中对这一方面是很少着墨的(延续这种将证明责任与具体证明问题严格区隔的研究传统,其再传弟子普维庭也认为不可能要求一篇关于证明责任的文章对表见证明等具体证明行为及证明评价领域的问题有具体的分析)。但这一领域却正是司法实践中的重点,法官的任务并非提出好的理论,而是作出适当的裁判,并且绝大多数案件的裁判均需要对诉讼证明的具体过程中的行为进行规范,而很少用到证明责任裁判。其后来者提出了若干证明责任分配的竞争性理论欲取代罗氏学说,在解释诉讼实践时都比罗氏学说更具说服力。自1966年莱波尔特发表《证明责任规范以及法律上推定》一文提出质疑后,穆兹拉克、普维庭等德国诉讼法学者纷纷撰文批评罗森贝克的证明责任理论。在批判罗森贝克“不适用规范说”上,莱波尔特等人的意见是一致的,他们都主张不应从法不适用的角度来说明客观证明责任,而应当把证明责任看作是专门用来克服真伪不明的特殊规范。但所有这些反对理论在简明性及逻辑清晰性方面都难以与罗氏学说相匹敌。而在分配依据上,普霍斯的“危险领域说”、赖讷克和瓦亨多夫的“盖然性说”、“损害归属说”对罗森贝克主张的形式分配标准提出了挑战。罗森贝克及其弟子施瓦布则回应认为,这些学说混淆了应在证明责任和证明评价领域中考虑的问题,而且其他学说主张的分配规范是非常模糊的。[4]在这一证明责任研究的鼎盛时期,虽然“规范说”遭到了危险领域说及盖然性说等学说的挑战,但“证明责任”理论所具有的形塑民事诉讼结构与模式的功能则很少遭到怀疑。