(三)从证明责任转向具体证明行为场域研究时期:施蒂尔纳与阿伦斯
德国最近对具体举证责任范畴的研究是通过相对零散而又有关联的一些概念来展开的,包括摸索证明、表见证明、间接反证、阐明义务、证明妨碍等等,而这其中,阐明义务的研究可以充当一根主线。德国以当事人阐明义务为核心概念的研究,也历经了持久的论争,近三、四十年来争论频仍,迄今未绝。卷入这场论争的学者众多,尤以施蒂尔纳与阿伦斯之间的观点冲突最为集中,二者从诉讼的意识形态层面到学术上的技术建构进行了全面交锋。从司法实践来看,具体举证责任概念理论正处在由实践推动着发展并经受实践检验的过程。这也与辩论主义及作为其意识形态上理论基础的自由主义遭到的质疑与修正有关(与客观证明责任概念的兴起一样,其命运再次与辩论主义联系在一起)。
对阐明义务的研究其实可追溯至纳粹德国时期的学者,1939年弗里茨·冯希佩尔发表《民事诉讼中当事人的真实义务和阐明义务》一文,开拓了为不负证明责任当事人创设一般性阐明义务以查明事实这一新研究领域,基于他对诉讼中的辩论主义及其基础自由主义的批判,提出任何有阐明能力的人均可以作为诉讼认知的源泉。但这一理论在当时及很长一段时间内引起的反响很小,而在战后当自由主义及诉讼中的辩论主义再次复兴时,他的这种不合时宜的理论几乎无人问津。辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务范围,体现了私权自治的民事诉讼基本理念。在辩论主义的原旨下,阐明义务自然无存在可能。但在现代社会,民事活动的平等与自愿原则在现代型案件中基本丧失,侵权和被侵权的主体在社会结构层次上基本被固定下来,原、被告的角色几乎没有互换的可能,而且这种互换性的丧失在诉讼中常常表现为双方当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因,使原告的举证能力大大弱于被告,如果仍严格按辩论主义的要求进行主张和举证,则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地,从而导致败诉的不利后果,这显然有悖于民事司法所追求的实质公平理念。在此背景下,辩论主义的内容得到了部分修正,传统辩论主义下完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的观念与实际做法正在改变,在承认诉讼资料主要由当事人提供的同时,允许法院在必要时对当事人进行阐明(释明),以协助和促使当事人提出诉讼资料,从而更好地发现案件真实,保护当事人的合法权益。
随着对辩论主义认识的修正,以及社会民事诉讼观念的增强,德国民事证据法研究的兴趣开始更多转移到如何通过当事人与法官之间的“协动”来更有效接近案件真相上来。1966年,从摸索证明出发,彼得斯和吕德里茨几乎同时对无证明责任当事人的阐明义务进行了研究。[5]吕德里茨主张无证明责任人并不必然负阐明义务,但当证明责任人提出一定盖然性程度(最低要求的)陈述时,他就应负阐明义务。吕德里茨为所谓的最低要求创建了三个级别的案件类型,分别赋予其应诉责任、转移主张责任及答复请求权的效果。但答复请求权不依赖于特定实体法律关系,而是取决于主张的盖然性程度。关于阐明义务的性质,主张阐明义务首先来自于实体法律关系上的答复请求权,但如主张具有特别高的盖然性程度则不要求存在实体上的特殊关系,而可基于诉讼法律关系产生。彼得斯同吕德里茨一样,从摸索证明切入阐明义务论题,但反对吕德里茨的分级别做法,认为分级别的做法缺乏可行性,因为级别划分的方法不具有准确性。他致力于从法律的具体规则中类推出一般性的协助义务。在摸索证明这一问题上,彼得斯比吕德里茨向前跨出了一大步;并在批判辩论主义的基础上,认为诉讼的目的是真实和公正,当当事人为阐明事实而向法院提出证据手段却无法进一步明确其主张时,辩论主义的意义也就用尽了,此时,法院应当承担起事实查明的职责,在此种情形下不应禁止一方当事人因不清楚事实证据而进行的所谓的“摸索证明”。