（四）小结与展望：具体举证责任概念的登场及其前景

　　德国现代具体证明行为及责任研究的兴起，并未鲜明举起具体举证责任这面旗帜。或许新的力量总要孕育在旧制度的壳中，需要借助于旧形式悄然扩张。开始阶段，新的形式或许作为旧概念的补缺，以完善旧概念的面貌出现，一定的理论必须容忍必要的例外。随着例外的增加，理论更新的压力也会越来越大。更具包容力的新理论与新概念，迟早会成为众望所归的统率概念。在罗森贝克那里，尽管己经出现“具体举证责任”一词，但所指却有重要区别。[8]罗氏是在客观证明责任的范畴内，根据要件事实的抽象与具体来区分抽象证明责任和具体举证责任的。这个意义上的具体举证责任概念与后来的概念根本不同。[9]由于罗氏欠缺司法实践体验基础及研究领域的分野，当事人提供证据对事实加以证明的活动并不构成罗氏理论的本质，[10]同时期的赫尔维希在1912年《德国民事诉讼法制度》中首次谈到抽象的和具体的证明责任，但他是从证明责任在具体诉讼程序中是否导致不利后果的实际发生这一意义上来使用的，并不具有后来区分这一概念时所具有的意义。

　　汉斯·普维庭于1981年发表了《现代证明责任问题》，认同主观证明责任区分为主观抽象证明责任及具体举证责任，普维庭正是用“具体举证责任”这个概念作为前述各个规制具体诉讼证明行为场域概念的统领。具体举证责任涉及的是双方当事人的具体证明活动，而不仅是负“证明责任”当事人的单方说服责任。在自由心证主义下，由于法官必须在考虑案件言词辩论的全部内容的情况下作出判决，所以一般认为法官同样必须重视不负担证明责任的当事人的主张和所提出的证据。为法官的自由心证提供证据，不再仅仅是有证明责任的当事人的任务。在此仅取决于被证明的是什么，而不取决于是谁证明的，即当事人双方都负具体的证明责任。而这种具体责任是会随着诉讼的进程在当事人之间发生转换的，关键在于这种具体的证明责任在什么情况下会发生转换——由一方当事人承担转移至另一方当事人承担。普维庭一方面认为“具体举证责任概念”这个提法容易滋生误解，因为这样一来就与客观证明责任牵扯在一起（在这个体系中用反证概念来代替更恰当）；另一方面又认识到，具体举证责任概念在研究中正日益广泛地被使用，因此要回避它是不明智的。[11]同时，非常情势、事实推定、证明责任转换、证明妨碍等问题的实质均是具体举证责任的转换。普维庭在被称为“证明责任研究的休止符”的著作中苦心维护着证明责任理论的正统地位，却未能料到他在这一著作中提到的“具体举证责任”概念，后来却威胁到（抽象）证明责任理论在民事诉讼证明领域的主导地位。理论上的论争离尘埃落定也许还有一段时间，但具体举证责任的研究正在被实践中的现代复杂诉讼裹挟着向前推进。不论客观证明责任的研究曾经如何辉煌，现代诉讼与证明实践的不断发展呼唤更具有实践解释力的新理论。

　　二、日本证明责任理论与具体举证责任相关学说的发展

　　日本在近代社会转型和法制化的进程中深受德国法及学说的影响。在德国学说传入以前，民事证据法领域还是主观证明责任的传统天下。自1907年起曾帮助中国起草制定第一部民法典《大清民律草案》的日本学者松岗义正在其所著《民事证据论》中，就是从行为责任的角度解释举证责任的。后雉本朗造博士在1917年所著《举证责任之分配》一文中，将德国学者格尔查的举证责任两重涵义说介绍到日本。特别是在20世纪50年代莱昂哈德的学说流入日本之后，客观证明责任概念及其相关学说逐渐成为多数说。主观证明责任虽然为少数说，但在日本学者中也不乏持此观点者，甚至在20世纪80年代初期，曾经出现过部分日本学者再次呼吁主观证明责任的现象。[12]日本证明责任理论学说的发展，可以说是围绕着客观证明责任与主观证明责任之间的合作与竞争关系展开的。

　　（一）作为证明责任补充的举证必要论

　　日本学者新堂幸司认为，负证明责任的当事人对自己承担证明责任的事实提出了有力的证据，进而法官对该事实抱以确信，这时对方当事人就陷于如下境地，即必须提出反对证据以动摇法官的这种确信，否则法官将就此结束对该事实的审理，并按照这种确信来认定事实。这种举证的必要，也就是所谓的具体的证据提出责任。[13]新堂幸司的学生高桥宏志进一步提出，在自由心证主义的范畴内，当法官的心证朝着有利于对方当事人的方向形成（如对方当事人的证明活动似乎将成功）时，对于本方当事人而言，就产生了打破法官这种心证的必要。因为，如果本方当事人无动于衷地任其发展，那么就会使对方当事人的证明获得成功，这就是所谓的“证明的必要”（或者被称之为立证的必要、举证的现实必要）。[14]