从“抽象证明责任”到“具体举证责任”（上）
——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示
胡学军
【摘要】德国、日本民事证据法研究的发展沿革及最新趋势显示，客观（抽象）证明责任的主导地位正在被能更好解释诉讼证明实践的具体举证责任概念所取代。这一趋势启示我国民事证据法的研究重心也应转移到以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论指导司法实践以实现案件事实认定过程中的信息最大化与诉讼公正。
【关键词】证明责任；抽象证明责任；具体举证责任
【全文】
证明责任一直有“民事诉讼的脊梁”之称。将证明责任概念作“主观”与“客观”或“行为”与“结果”两分的“双重涵义说”向来为大陆法系及我国理论上的通说。但长期以来理论偏重于对客观（抽象）证明责任及其分配的研究，而相对忽视了对具体证明活动中基本证明规律的研究，注重逻辑思辨的严密性而忽视理论转化为实践的技术运用。基于客观证明责任分配的固定化而在实践中往往片面强调单方（负证明责任方）证据的提出与证明，法官只知道“谁主张，谁举证”，没有意识到在一定情境下，提供证据责任规则应变为“谁反对，谁举证”。
现代主流理论认为，客观证明责任是按照预先确定的规则分配好的，与具体的诉讼证明活动无关。而主观证明责任是客观证明责任在辩论主义诉讼模式里的投影，可分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任。主观抽象证明责任的本质就是从当事人角度看待客观证明责任，因此它独立于具体的诉讼活动而存在。主观抽象证明责任与客观证明责任的分配是完全按同一标准进行的，是启动案件事实发现的源动力。主观抽象证明责任和客观证明责任共同构成抽象证明责任概念。主观具体证明责任，简称具体举证责任（konkrete Beweisführngslast），是指在具体诉讼活动中，法官对于案情中的要证事实已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，此时应当由谁提供证明。具体举证责任是推动案件事实发现活动的中继推进力，其在诉讼过程中不断发生转移，由当事人之间交替承担。而且，具体举证责任与证明评价密切相关，但与客观证明责任分配无关。证明责任概念的多义性，特别是主观抽象证明责任与主观具体证明责任的易混性，造成在“证明责任”问题上的误解。[1]将“谁主张、谁举证”作为证明责任分配的一般原则以及“证明责任的转换”概念就是典型的例证。德、日及我国台湾地区近年对民事证据法的研究逐渐从抽象证明责任转向以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任转换机制，并用于指导司法实践以促使诉讼中事实认定中的信息最大化，这一新动向对我国有所启示。
一、德国证明责任研究的发展及具体举证责任概念的提出
（一）现代证明责任理论的提出与确立：从格尔查到莱昂哈德
证明责任的概念来自罗马法，最初是指当事人向法院提出证据证明自己主张的行为责任。德国学者尤里乌斯·格尔查在1883年出版的论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”的涵义作了“实质上的证明责任或客观的证明责任”和“诉讼上的证明责任或主观的证明责任”的划分，为其后的涵义变迁埋下伏笔。此后，德国法学界接受了尤里乌斯·格尔查的观点。[2]
关于证明责任和提供证据的行为责任的关系，学者多站在辩论主义立场加以说明。辩论主义是贯穿于大陆法系民事诉讼的最基本理念。离开它，就很难解释现代证明责任概念的确切含义及其与提供证据责任之间的关系。德国学者将辩论主义的实质内容归结为三大主题：第一，对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定；第二，对当事人间没有争议的事实，法院应当在判决中予以遵从并加以认定；第三，对当事人没有申请的证据，法院不得依职权进行调查。依据辩论主义，当事人应当通过积极的行为在诉讼中提出自己的主张和立证，否则将承担诉讼上的不利。而当事人实施主张行为和立证行为的动因，则在于证明责任这一潜在风险负担产生的内在压力。在辩论主义下，提供证据责任是证明责任的“投影”。因为在每一个诉讼开始之前，证明责任已经由法律作出了抽象的预置，在具体诉讼中，本证方当事人为了避免证明责任的实际发生，才积极地主张和立证。辩论主义的兴起为证明责任学说在民事诉讼中的扩展铺平了道路。
