1976年,阐明义务研究的集大成者施蒂尔纳发表教授资格论文《民事诉讼当事人的阐明义务》。根据施蒂尔纳的观点,承认当事人具有阐明义务意味着,证明责任将同实施诉讼——即推动对案件事实的阐明——的责任或义务相分离,仅当阐明不成功时,才应当适用关于证明责任的规定进行干预。[6]施瓦布作为捍卫证明责任理论的代表与施蒂尔纳展开了争论。但施蒂尔纳的最强劲论争对手当数彼得·阿伦斯,两人从阐明义务的各个方面进行了交锋。
关于阐明义务的理论基础,阿伦斯认为施蒂尔纳提倡阐明义务的理论基础是脆弱的,通过实体法上的“阐释义务”就能够解决实践中的法律发展问题,反对阐明义务的一般化。诉讼目的不仅是发现真实,而应是在正当程序下发现真实。施蒂尔纳的理论推导不具有逻辑必然性,而是涉及价值评价问题。施蒂尔纳回应认为,任何的法律发展在任何情况下都是评价问题。对是否有必要提出阐明义务理论只是观察视角的不同,德国的法律发展实际上已经创设了阐明义务,现在要做的只是对其进行法律体系上的加工并且使其同成文法体系相协调。
施蒂尔纳也以经验为基准(同吕德里茨一样)构建案件类型。只要对方当事人没有提出异议并且法院因此也没有根据法官的阐明义务要求进行详细的说明,则一个很概括性的陈述就够了。但当事人必须在可能的情况下证实他的陈述,只要基于他本人声称了解的情况要求他这样做显得不是过于苛刻。阿伦斯批评阐明义务理论时提出阐明义务的前提条件——“证实”和“摸索”这样的问题过于复杂不易把握,因此施蒂尔纳以经验为基准构建案件类型的作法是不现实的,对盖然性的审查实际上只能交由法院自由裁量。在诉讼中确定阐明义务存在的前提条件及当事人是否正确履行了阐明义务都非常困难,对此依赖于法院的情境性判断,从而易导致法官权力的强化。诉讼上的阐明义务与现行民事诉讼法的体系并不相协调。而施蒂尔纳则回应说这一问题并非阐明义务所引发出来的问题,而是依程序进行真实性调查的前提要件问题,这一问题一直伴随着民事诉讼。尽管这个问题长期以隐敝的形式困扰着日常的司法实践,而学术界也一直不愿意了解和处理这个普遍性问题。在违反阐明义务的判断问题上,施蒂尔纳认为如果无证明责任的当事人完全拒绝进行协助,那么他就明显违反了义务。如果不清楚当事人是否掌握了被主张的案件情况,或他是否隐藏了证据手段,那么必须对违反义务进行证据调查。阿伦斯批评这样的证据调查太繁琐,赋予了法官过多的裁量空间。而施蒂尔纳认为这样的证据调查是《德国民事诉讼法》在文书提交情况下所规定的途径,并且在讯问当事人的情况下也使用这种途径,属于法律赋予法官裁量权的范围。
关于违反阐明义务的后果,存在着对违反义务的行为采用自由的证明评价还是证明责任倒置的两种处理方式。施蒂尔纳对这两种办法均不满意,他希望拟制一个不利益作为惩罚,即赋予负担风险责任的当事人以有利的阐明结果,但通过提出完整的反证能够推翻这一拟制。只要不与法官的自由心证相矛盾,违反阐明义务就产生拟制所主张的事实是真实的后果,阿伦斯批评了这种可反驳的拟制,认为其过于僵化,无法适应法官的自由心证。施蒂尔纳则认为这种批评未能廓清作为惩罚的拟制与法官的自由证明评价之间的关系。主流观点将德国民诉法上的“视为已经得到证明”的表述误解为对自由证明评价的基本原则的重复。实际上,这一表述希望表达的是:法官的心证优先于真实;如果无法证明真实情况,则根据法官的裁量进行拟制。这种可反驳的拟制应当适合于这种案件事实情况,并且可以取代“减轻证明难度,直到证明责任倒置”这一不甚明确的公式。
阐明义务理论开辟了具体证明过程中当事人权利义务的新领域,多少使证明责任及其分配理论边缘化了。罗氏学生施瓦布作为证明责任理论的捍卫者,反对将阐明义务一般化,认为这样的阐明义务过于广泛地干预了客观和主观的证明责任制度。阐明义务一般化要么使案件事实能够阐明,要么是在违反阐明义务时可以进行否定性拟制,因此阐明义务使真伪不明情形日益减少,使客观证据责任的适用情形日益缩小,一定意义上将消解证明责任分配的价值,否定证明责任倒置,而主观抽象证明责任实际上消失了。这意味着对以实体法的评价为基础的风险责任分配发生了重要的改变。而施蒂尔纳则回应认为,阐明义务使案件事实能够得到更好的阐明——因此也更少适用证明责任裁判——这并非什么缺点,证明责任裁判的正当性本应使事实调查达到合理的程度。批评者过分夸大了阐明义务对主观证明责任的干预,这一理论只是将长期存在的法律发展从理论上进行整理,至多只是逐点地针对当时的诉讼实践进行扩展。[7]没有人会认为成文法上的协助义务或阐明义务会转移举证责任,它只是减轻了举证人的困难。