在肯定抽象证据提出责任概念存在的必要性的基础上,松本进一步提出具体的证据提出责任的概念,认为在当事人若不提出证据、法官的心证就会凝固的状况下,也即在法官需要敦促当事人进行反证的情形下,为了避免承受败诉的不利益而必须提出反证证据的必要相当于负有抽象证据提出责任的当事人提出证据的必要,因此这种必要可以被称为证据提出责任;并认为具体的证据提出责任概念的积极意义在于防止突然袭击的程序保障上。
小林秀之将松本说主张的抽象的证据提出责任与具体的证据提出责任合二为一,进而倡导一种证据提出责任(主观证明责任)的概念;并认为将证明的必要纳入证据提出责任概念之内,无论对于诉讼的现实而言,还是对于法院通过释明来敦促一方当事人进行举证而言,都能作出很好的说明,而且能够控制当事人个别的举证活动,在防止突然袭击方面,也能发挥很好的作用。
但对此类学说的批判也一直存在。三月章针对战后不久的中岛弘道的类似观点指出:举证的现实性必要应当与主观的证明责任相互区别开来,证据的必要并非一个法的概念,而是指一种事实性状况,如果将证明的必要导入证明责任中,那么就会使作为法的概念的证明责任带有完全异质的事实性因素,难免会造成证明责任概念本身的混乱,因此必须对这种观点予以严厉的批判。[25]
高桥宏志则认为,法官通过释明来敦促当事人举证的判断过程中,并非提供证据责任发挥了独特的作用,敦促哪一方当事人进行举证是根据法官心证来决定的,哪一方当事人负有“证据提出责任”也是由法官的心证来决定的,也就是“心证-证据提出责任-敦促当事人举证”与“心证-敦促当事人举证”这两种模式的说明在实际效用上并没有差别,因此,“证据提出责任”不免带有“无用之中介”的嫌疑。而且,就“控制当事人活动”与“防止突然袭击”这两点而言,这也并非“证据提出责任”概念本身所产生的效果,而是法院敦促当事人举证(或者开示心证)所带来的间接性效果。如果法院不作提示,当事人很可能不知道证据提出责任是否已经转移到自己一方。因此高桥认为,具体的证据提出责任概念基本上停留于事态说明的层面,在解释论上的实际效用恐怕未获得充分的论证。[26]
将规范真伪不明的证明责任与规范证明活动转换的具体举证责任混同的问题己被日本学者清楚认识到,剔除了具体举证责任内涵的证明责任概念,性质单纯而理论逻辑清晰化,但失去了大部分规范诉讼证明活动进程的功能。将这一功能完全委之于自由心证未必妥当,在当事人主导诉讼进程和法官心证透明化与外化的环境下,提出证据责任概念应该获得独自发展的空间。高桥宏志对主观证明责任相对独立的观点表示了质疑,虽然他本人实际上并未忽视司法实践中与具体举证责任相关概念的发展,但在提到当事人照会中对方当事人拒绝答复后原告是否可以进行后续的摸索证明时,他仍然是从法官心证的角度提出意见:“希望在将来的立法中规定法院有权参与照会,而且也可以从中派生出制裁的方法;[27]并认为把摸索证明概念化的做法在民事诉讼理论上恐怕没有必要,同时也承认这些新的概念“正因为其缺少细致的梳理,所以才更应慎重对待。”[28]从诉讼的“对抗·判定”结构来看,过于偏重法官判定的角度看问题恐怕也不符合当事人对抗规则的细化与外化的现代程序理念要求。
总之,松本博之、小林秀之意识到了证据提出责任概念功能的相对独立性,但难以将其与客观证明责任之间的联系与功能进行切割(主观证明责任=主观抽象证据提出责任+具体证据提出责任,而在具体举证责任视野下则是:客观证明责任+主观抽象证据提出责任=抽象证明责任);将本应与客观证明责任合并构成抽象证明责任概念的内容作为主观证明责任的构成部分,希望在总的证明责任的理论框架内重视证据提出责任(主观证明责任)的作用,并基于这一折衷立场对后来的“行为责任说”提出批判。但该学说将民事证据研究的重心从客观证明责任转向具体证明行为机制,这一实践转向对后来的“行为责任说”及“具体举证责任”研究的兴起均具有启发意义。