二、越权代表的效力模式与理论依据
从学说与立法两方面看，《合同法》第50条均可称为我国民法制度或民法观念的革故鼎新之举。[26]立法相对于学说的跳跃式发展，为法解释带来了不少麻烦，越权代表的效力模式之争，即为明显例证。总的看来，学界与实务界关于越权代表效力模式的争议，可归结为两个问题：一是越权代表行为为何原则上应归属于法人；二是不应由法人承受的越权代表行为，其效力如何。前一个问题的实质是，能否以表见理论解释原则上有效的越权代表；后一个问题的关键是，如何理解第50条规定中的“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外”（下称“除……以外”）。以下结合比较法上的观察对这两个问题加以详述。
（一）越权代表的效力模式选择
关于越权代表的效力，争议焦点其实主要体现在如何理解“除……以外”的规定上。由“善意有效、恶意无效模式”这种主张看，“除……以外”旨在确立如下规则：相对人知道或者应当知道超越权限的越权代表行为，不对法人发生效力（无效），理由是，“法律不宜保护恶意之人”。[27]但是，值得质疑的是，不宜保护恶意之人，并非惟有合同无效一种模式可供选择，在合同效力待定模式下—像《合同法》第47条所作“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”的规定，恶意之人同样得不到保护。以此而言，产生这种观点的根由，并非“不宜保护恶意之人”的法观念，很可能是因一时疏于注意存在两种竞争性规范模式而仅以逻辑方法对“除……以外”作了纯形式的理解。
具言之，在解释第50条时，把“除……以外”理解成了一种“例外规则”。因“例外”与“原则”在形式逻辑上通常构成矛盾关系，故如认为越权代表行为原则上有效（善意有效），不难合乎逻辑地推知，其例外情形—相对人知道或应当知道超越权限时—应为无效。在此必须指出的是，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”[28]因此，绝对不能单纯地依逻辑方法来理解法律规范，在无法查知立法目的时，法律规范的解释在有章可循的前提下应选择一种对所涉当事人之整体利益较优的思路。由于能为法人提供一种追认合同的选择权，同样不保护恶意之人的效力待定模式，在法律规范的整体效果上明显要优于无效模式。
除了无效模式并非最佳选择外，以“不宜保护恶意之人”为据把“除……以外”解释为“恶意无效”，也会在法律体系上制造不和谐音符：在相对人同为恶意时，无权代理（合同）被规定为一种效力待定行为（《合同法》第48条）；而与无权代理极其类似的越权代表行为却被当作一种无效行为。类似交易，竟作不同处理，这样解释法律明显欠妥。
“善意有效、恶意效力待定模式”则认为，将“除……以外”解释为无效，排除了法人追认实际上可能对其有利的越权行为的机会，实不可取；将其直接解释为一种效力待定行为，则比较合理。这种主张虽然非常有助于促成交易，并在比较法上有充分的立法例可供参考，但如立足于我国现行法来看，其缺陷也至为明显。合同效力模式是评价或控制私人自治的工具，当事人的合意到底应归于无效、可撤销还是效力待定的模式类型中，取决于法律为此类合意设定的效力模式，法解释在此方面不能任意而为。就第50条规定中“除……以外”而言，它仅仅消极地将相对人知道或者应当知道超越权限的代表行为排除在有效代表之外，并未积极指明，相对人知道或者应当知道超越权限的代表行为，到底是何种效力。即是说，在相对人恶意时，我们根本无法由第50条直接得出越权代表是一种效力待定行为的结论。以此而言，效力待定模式在理解上明显超越了法条文义，有单纯依比较法经验恣意解释本国法之嫌。
那么，为相对人明知的越权代表到底应归入何种效力模式？该问题的答案取决于对第50条文义的合理分析。
由其文词构成不难看出，第50条旨在积极表明，法定代表人超越权限订立的合同，一般应为有效。理由恰如全国人大法工委工作人员所作阐释：一般说来，法定代表人本身就是法人的组成部分，法定代表人的行为就是法人的行为，因此，其执行职务的行为所产生的一切后果都应由法人承担。对合同相对人而言，他只认为法定代表人就是代表法人，他一般并不知道也没有义务知道法定代表人的权限到底有哪些。[29]相对人既然无义务查知法定代表人订立合同之时是否超越了权限，那么，合乎逻辑的推论是，法人欲不使合同归属于己，则必须证明相对人知道或者应当知道法定代表人超越了权限。换言之，第50条所言超越权限的“代表行为有效”，实际上是以相对人的善意作为默示前置语，或实际上是推定相对人为善意，除非法人能够证明其在订立合同之时有“知道或者应当知道”的恶意。如此之下，“除……以外”的真正目的，在于允许法人推翻相对人为善意的法律推定。基于此，第50条可转换表达为：法定代表人超越权限与善意相对人订立的合同，对法人发生效力；相对人被推定为善意行事，除非法人能够证明其在订立合同时知道或者应当知道法定代表人超越了权限。
照此理解，在规范越权代表行为上，第50条并未提供系统的法律规范，它仅仅明确了相对人善意时越权代表行为的效力模式—有效，并未言明相对人恶意行事时越权代表行为到底应归人哪一种效力模式。考虑到创设第50条的重要动因在于消除《民法通则》第42、49条确立的“越权无效规则”，此种立法结果并不值得大惊小怪。
既然存在规范漏洞，那么需要借助合适的法解释方法填补漏洞。漏洞填补方法虽然有多种，且选取哪一种方法颇费思量，但只要参考一下前述英国、德国、日本等国处理越权代表问题的规范做法，则不难发现，类推是一种最适宜的解释方法。
具言之，从比较法上看，英国2006年《公司法》第40条第1款亦仅作了“为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司的权力应视为不受任何限制”的规定；《日本民法典》第54条同样只是规定，“对理事代表权所加的限制，不得以之对抗善意第三人”。它们之所以仅作如此简单的规定，原因在于，在英、日两国，董事超越权限的行为可适用无权代理的规定，如法人能够证明相对人乃恶意行事，越权代表属于一种可通过追认而对法人发生效力的行为，当然，此行为也可因法人不予以追认而归于无效。德、美两国的法律与英、日法并无二致。
在我国，因主流学说一直否认法人与其代表人（董事）的关系属于一种代理，[30]所以与恶意第三人实施的越权代表行为难以直接适用《合同法》第48条规定的无权代理。在此情况下，考虑到法定代表人以法人名义与相对人实施的行为，在形式与效果归属两方面与代理制度皆极其类似，并参酌英、美、德、日等国法例，以类推适用方法解决第50条的规范漏洞则相当可取，即可认为，当相对人为恶意时，越权代表行为可类推适用《合同法》第48条的规定。由立法史看，合同法“征求意见稿”第30条曾采一并规定无权代理与越权代表的做法。《合同法》虽最终放弃了“征求意见稿”第30条的建议，但其将越权代表紧随无权代理、表见代理予以规定的体系安排，显然明确意识到了越权代表与无权代理之间的相关性。其实，系统地讲，只有将与恶意相对人实施的越权代表解释为一种效力待定行为，才能使旨在保护善意相对人的第48、49、50条构成和谐一致的规范体系。
