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警醒刑法学中的过度类型化思维

  

  在笔者看来,概念式思维所要描述的与类型化思维所要描述的本来就是同一个事物的不同层面,本无矛盾或对立可言。当论者用“或多或少”来界说类型化思维时,则类型化思维所描述的显然是事物的量。而如果事物不是先有质,则何来的量呢?因此,过度类型化思维实质上就是要“破坏”,客气一点讲是“打破”事物的质与量的统一即事物的度。于是,这个世界包括客观世界和主观世界难道不是混沌一片乃至混乱一片吗?正是为了防止刑法学领域中的混沌一片乃至混乱一片,我们才有必要用概念式思维来节制过度类型化思维,而这么做是为了把持住事物的度。而要把持住事物的度,只有将概念式思维与类型化思维结合为用或交互为用。其实,论者将类型化思维说成是所谓“中观视野”,便已不经意地承认了概念式思维和类型化思维的关系处理应该在“度”中进行,如其所言:“如果说,概念化的视野是一种宏观意义的、抽象意义的视野,个案化的视野是一种微观意义的、具象意义的视野,那么类型化的视野则是一种中观意义的视野,是一种普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具体,具体中之抽象。”{1}126当普遍与抽象是概念式思维的特色并能得到概念,而特殊和具体是类型化思维的特色并能得到类型,则所谓“中观视野”难道不是概念式思维与类型化思维并重,并力求把持住事物的“度”吗?


  

  类型化思维的极力主张者本来就是反对“对立性”思维的,那么,过度类型化思维是否走向了自己的反面?而如果从概念中已经蕴含着并框定着类型,则将概念式思维与类型化思维名义上都予以认可而实质上使之处于对立,便是不理智的:当概念中已经蕴含着并框定着类型,则类型化思维对概念式思维而言不过是“从属性”思维或“工具性”思维或“服务性”思维。这时何来的对立呢?


  

  概念式思维和类型化思维的并重是事物的度的要求,符合着罪刑法定原则及其所保障的刑事法治和整个法治的精神意蕴,特别是在(刑事)司法能动主义膨胀的时代法治语境下。也正是在这个意义上,对过度类型化思维用“警醒”二字来立题才并不显得为过。在笔者看来,刑法学中的过度类型化思维或许就是后现代理论的一种影射。正如我们所知,后现代理论是主张事物的开放的、相对的和多元的,而提出在作为与不作为之间或之外还有所谓第三种行为方式,在故意与过失之间或之外还有所谓第三种罪过形式,凡此种种似乎正是开放的、相对的和多元的思维体现。然而,正如有学者指出:“后现代理论的上述特征与基本属性,决定了它与法律之间的内在紧张关系:法律就其本质来说应当是稳定的,应当有其固定不变的基础与规则。什么都行,什么都可以的无中心、无神圣、无深度的后现代理论是很难与作为社会纠纷解决机制的抽象的稳定的法律规范相融合的。”{22}166依笔者之见,中国大陆刑法学的境界问题是中国大陆刑法学的方法论问题,直接事关其自身发展。{23}后现代理论的刑法学“扎根”在“骨子里”是与罪刑法定原则及其明确性内涵相悖的,从而也是与以保障人权为宗旨的刑事法治原则相悖的。那么,其在刑法学中的过度类型化思维便当然有着与罪刑法定原则和刑事法治原则相悖之嫌。于是,笔者要作的最后强调便是:刑法学中的过度类型化思维容易将事物的“度”置之度外,从而不当地增加犯罪行为的不法类型,其对犯罪预防是不力的,而对人权保障也是不利的。


【作者简介】
马荣春,单位为南京师范大学。
【注释】如2004年11月26日至27日在北京大学研究生院举办的“刑法方法论专题研讨会”(第一届全国中青年刑法学者专题研讨会)。
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