在笔者看来,既然有恢复性司法这一概念,那么就有恢复性刑法司法这一概念。在笔者看来,恢复性刑法司法不仅是对被害人和社会秩序有所恢复,而且包括对犯罪人有所恢复。甚至可以这样说,对犯罪人有所恢复是恢复性刑法司法的首要“恢复”,因为刑事问题首要解决的毕竟是犯罪人的问题。那么,这里所说的恢复性刑法司法对犯罪人的恢复,是指刑事诉讼程序在行刑阶段到来之前即在行刑恢复之前便已通过辩诉交易和刑事和解等来减弱或消除犯罪人的危险人格,从而实现其危险人格的提前塑变与矫正,以加速其再社会化。
显然,在我们已有的认识中,恢复性刑法司法便直接只对应刑事和解,即有学者直接将刑事和解与恢复性司法看成是完全相同的概念,{8}57这是因为还没有看到辩诉交易与恢复性司法的应然关系。而在笔者这里,辩诉交易也是恢复性刑法司法的一种,亦即在理论逻辑上将辩诉交易和刑事和解作为恢复性刑法司法的下位概念。为何辩诉交易也可甚至应该看成是恢复性司法的一种呢?有人指出:“对于被害人而言,辩诉交易有助于迅速结案,确保罪犯绳之以法,同时也减少了对抗式庭审所带来的时间、精力、金钱的耗费和痛苦回忆的折磨。”{9}24“被害人参与辩诉交易是避免被害人受到‘二次伤害’的最好办法,毫无疑问,任何人在不堪回首的痛苦回忆中作证都是一种巨大的折磨,辩诉交易免除了被害人由于漫长的刑事司法程序而受到的折磨。更为重要的是,辩诉交易制度在不断自我完善中对于被害人的利益和感情考虑得越来越多,美国一些州已经开始给被害人在辩诉交易中更多的参与机会,如答辩听审的权利;向法庭陈述以及对于惩罚被告人建议的权利等。其他引入辩诉交易的国家也纷纷把被害人的参与权制度化和规范化。”{9}19这是从被害人角度看辩诉交易的积极意义。“但是,通过辩诉交易达到的是一个‘多赢’的局面,对于公共利益而言,辩诉交易大大减低刑事诉讼的成本,在最少使用‘公共产品’的同时,实现了社会利益的最大化,既节省了司法资源,也有助于罪犯从主观上认识自己的问题,为罪犯回归社会奠定了基础。”{9}23言“为罪犯回归社会奠定了基础”即言对罪犯即加害者有所恢复。这是从罪犯的角度看辩诉交易的积极意义。将从被害和加害两个方面的积极意义结合起来,则将辩诉交易归入恢复性刑法司法的一种是合乎事物的情理和规律性的。显然,当有人说“刑事和解制度,就是恢复性司法的典型形态”时,{10}169我们应该多一份“清醒”:同样是恢复性司法的形态,或许辩诉交易显得更加典型,因为在辩诉交易中是代表社会或国家的检察机关在指控权上对被告人的权利所作的一种权力让步或部分权力放弃,较之刑事和解中被害人因基于个人利益而给予的“谅解”,更加征表着刑法或刑事法治的宽容性与谦抑性,从而显示着刑事司法恢复性的更加博大的胸怀与更加高远的境界。
这样分析下来,我们便只能说刑事和解与辩诉交易是同属于恢复性司法即恢复性刑法司法下面的两个“类型”。而刑事和解或辩诉交易与恢复性司法即恢复性刑法司法自不存在着同属一个“类型”的说法,因为它们只能存在着上位概念与下位概念的关系。恢复性司法与刑事和解的上下位关系也体现在论者的言不由衷之中,如其所言:“恢复性司法的理论框架、基础价值及核心观点,都是围绕着刑事和解提炼而成。换言之,层次定位上看,刑事和解更多地定位为‘形而下’的制度安排,而‘恢复性司法’则不仅包含‘形而下’的制度安排,而且包含‘形而上’的理念支撑和价值关怀。”{2}30其言“形而上”、“形而下”不正预示着上位与下位的关系吗?不仅恢复性司法与刑事和解之间形成上下位关系,恢复性司法与辩诉交易之间也形成上下位关系。上下位关系是一种概念式思维。而正是这一概念思维为我们在恢复性司法之下为辩诉交易提供了思考空间,从而使得恢复性司法理论得到充实和发展,同时使得辩诉交易问题也得到更加深入的阐发。实际上,当论者使用了“恢复性司法”和“刑事和解”这些词语时,他已经注定陷入了概念式思维,尽管他不予以承认。而他在所谓类型化思维下对相关事物的看法或认识,实质上不过是对其所使用的概念指向的事物的不同侧面或层面的“发现”罢了。由此可见,我们可以看到概念式思维的一种学术意义:避免过度类型化思维的混沌乃至混同,从而使得对事物的探究更容易走向深入。