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警醒刑法学中的过度类型化思维

  

  对于支撑“持有”是属于所谓“第三种行为方式”的观点的先后理由,笔者曾逐一予以辩驳。在储教授那里,作为是“动”,不作为是“静”,而“持有”的现实表现是“动中有静,静中有动”,故“持有”应归属于“动静结合型”的行为方式即所谓“第三种行为方式”。笔者曾经针对“动静结合”这一理由的辩驳在这里不再过多重复,而只想再强调一次:仅仅从“运动是绝对的,静止是相对的”,则为“持有”构造出“动静结合型”这一所谓“第三种行为方式”就是站不住脚的。须知,刑法上的作为与不作为并非借助人的形体表现的物理性观察,而是以刑法规范的不同即命令性规范还是禁止性规范为“实质性判别标准”。这是对“动静结合”理由的辩驳。笔者又接着指出:“刑法上的作为是不应为而为,不作为是应为而不为。所以,同样作为犯罪行为的种概念,作为与不作为之间的概念关系是全异关系。但是,在形式逻辑中,具有全异关系的两个概念之间又可具体分为两种关系即矛盾关系和反对关系。……那么,刑法上的作为与不作为是全异关系的哪一种呢?只能是矛盾关系而非反对关系,因为刑法只是把不应为而为和应为而不为这两种情况作为犯罪对待,即刑法规范中只有禁止性规范和命令性规范的相对”,{5}118如霍布斯所言:“罪行……是以言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。”{6}226这是运用形式逻辑所作出的辩驳。前述辩驳已经预示着过度类型化思维在“持有”的犯罪行为方式归属问题上的运用所存在的问题,因为过度类型化思维的结论仍然是肯定被笔者辩驳的那些理由所支撑的观点的。正如笔者曾指出,作为和不作为本身又何尝不是刑法类型化思维的概括?按照西方大陆刑法理论,无论是违法类型,还是有责类型,构成要件都是犯罪的“类型”。{7}109-126那么,“当作为或不作为本身占据着构成要件的核心,则作为或不作为本身也应是‘类型化’的存在。而如果应该把作为和不作为本身也看成是刑法‘类型化’思维的体现,则融作为与不作为于一体的所谓第三种行为方式体现的是‘类型化’还是‘类型化的混合’或‘类型化的混杂’”?{5}119其实,在类型化思维还没有在国内法学界被明确地提出之前,有的刑法学者未能深入“动”、“静”关系的哲学逻辑和刑法规范类型的层面就将“持有”归入“动静结合”的所谓“第三种犯罪行为方式”,似乎就“隐约”等待着有一种叫类型化思维的主张有朝一日来为其提供进一步的“佐证”。但是,笔者以为,能够被类型化思维“类型”到一起的东西必须是具有共性本质的东西,而决不可能是没有“共同语言”乃至“水火不容”。那么,共性本质在何处?我们恐怕暂时还不能把概念丢掉。


  

  那么,通过“持有”的犯罪行为方式归属问题,我们已经看到:排斥概念式思维的类型化思维容易模糊在本质或“本性”上处于对立关系,当然也是属于同一个问题层次的两个事物之间的界限,从而“构造”出本来就因天然排异而无法粘合到一起的所谓类型乃至“新类型”。因此,不客气地说,排诉概念式思维的类型化思维即过度类型化思维所带来的前述结果几乎无异于“无中生有”或“凭空造物”。


  

  刑法学中的过度类型化思维近来是被运用在恢复性司法和刑事和解及两者的关系问题上。极力主张类型化思维的学者指出:“实践操作中的恢复性司法,总是有形态各异的模式。在这些模式中,既有非常典型的恢复性司法样态,但更多的,可能是偏离于理想类型的样态。……因此,我倾向于以某种‘类型’而非‘概念’来把握恢复性司法。”{2}26-27“从前面的分析中,我们得知,‘刑事和解’也最好作为某种序列性的类型来理解,其与恢复性司法一样,也存在着从最为典型到最为边缘的各种样态之分布。”{2}27-28在恢复性司法与刑事和解的关系上,论者很肯定地指出:“毫不夸张地说,和解模式乃是恢复性司法最为核心、最为典型的运作形态。”{2}29显然,对“恢复性指向”、“恢复性程序”和“恢复性结果”是否均衡强调以及对某个特定要素的表达和实现程度的差异是恢复性司法的现实样态,但这些现实样态不足以回过头来说恢复性司法本身就是绝对的和僵硬的。恰恰相反,样态各异正说明了恢复性司法作为一个概念不是绝对的和僵硬的。又显然,“完全恢复一大致恢复一部分恢复一潜在恢复—无/伪恢复”并不是强调有五种恢复的模式,而应理解为同一模式的五种效果,即“恢复性”程度不同。同一种模式在不同的场合和条件下产生不同的效果是符合事物的规律的,但我们却不能以效果的差异来“反推”出模式的多样性。那就是说,我们不能把若干个效果拿过来说成是若干个恢复性司法类型。


  

  至于刑事和解,我们也可以说刑事和解在司法实践中存在着若干或多种样态,但我们同样不能用刑事和解的若干或多种样态来“反推”刑事和解作为概念的绝对性和僵硬性。我们更不能将刑事和解与恢复性司法放在一起说它们是一个“类型”。论者曾在相关著述中认可刑法中的“不典型”。“不典型”是与“典型”相对应的,而在论者看来,“不典型”与“典型”都属一个类型。既然论者极为肯定地将刑事和解看成是恢复性司法的“最为典型”的形态,则刑事和解与恢复性司法便属同一个“类型”。而正确解答刑事和解与恢复性司法是否属于同一个“类型”,对于我们正确处理概念式思维与类型化思维的关系即警醒过度类型化思维有着从个别到一般的启发意义。



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