警醒刑法学中的过度类型化思维
马荣春
【摘要】在刑法学中，类型化思维本来是必要的。但是，轻视乃至无视概念式思维容易形成过度类型化思维。刑法学中的过度类型化思维模糊事物的质的区别或事物的界限，而倡导以“量”的过渡来认定事物的类型。刑法学中的过度类型化思维在容易助长过度司法能动主义之中而有着破坏罪刑法定原则和危及刑事法治和整个法治之险。因此，在刑法学中，过度类型化思维需要概念式思维予以节制，以达成概念式思维和类型化思维的并重，从而更好地助益于刑事法治和整个法治。
【关键词】刑法学；类型化思维；概念式思维；第三种类型
【全文】
一、问题的提出
国内极力主张类型化思维的学者曾指出：“在当下的人文社会科学中，绝没有任何一个范畴，像‘类型’一样受到人们的亲睐。”{1}121“相较概念的隔绝式思维而言，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维。类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。类型无法精确地定义，而只能以接近的方式描述。我们无法将具体事实，如同涵摄于概念之下一般，涵摄于类型之下，相反地，我们只能以一种或多或少的程度，将具体事实归类于类型之下，使两者彼此对应。在这里，‘或多或少’才是真实的特征概念，而‘非此即彼’则显得无武断和幼稚。”{2}27“仅仅将思维局限于概念的提炼和阐释是远远不够的，更为严重地讲，是极端有害的。这主要是因为，在抽象概念的思考中，没有‘或多或少’，只有‘非此即彼’可言。由此可见，概念式的思维，无可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。”{1}122-123原来，论者要我们警醒的是概念式思维所存在的如其描述的“严重”问题，即警醒过度概念式思维。
到目前为止，类型化思维在中国刑法学界的行情仍像该思维的极力主张者所说即“重视明显欠缺”，而一个活生生的体现便是：类型化思维问题被学者们意识到或注意到，只是发生在有意召集的直接以“刑法方法论”为主题的学术活动中，并且只是被一部分学者所意识到或注意到[1]，也偶或在研究生培养过程中作为研究方法被导师们轻描淡写谈及一下。至于类型化思维被学者们直接而自觉地运用到具体问题的学术研究中，则尚未普遍化。但是，对类型化思维的“重视明显欠缺”是否意味着概念式思维也有合理说辞？至少论者已经承认：“刑法学体系的建构和刑法学知识的生成，首先有赖于概念的形成。概念的撷取，不但为整个刑法学奠定了要素基础，而且构成了刑法理论演绎的逻辑前提和底线。”{1}122于是，论者指出：“概念和类型应该成为两种相互补充的思考形式，而绝不能舍此求彼。”{1}128既然概念式思维和类型化思维都有科学性与必要性，则我们在法学中在警醒过度概念式思维的同时也要警醒过度类型化思维。而特别是在刑法学中更要警醒过度类型化思维，这是由刑法学的刑事法治意义所决定的。由于刑法学中存在着这么一种情况：虽然口头上承认概念式思维，但过度类型化思维却形成着诸多问题并“潜伏”着相当的“危险”乃至“危害”，故本文开启了刑法学中过度类型化思维问题的讨论。
二、过度类型化思维在刑法具体问题上的暴露
一种观点或一种主张或一种理论究竟如何，最好还是先让具体问题来发言，而非一上来就开始纯逻辑的辩驳，这样才显得对争论的更加诚恳并有“事实”根据。刑法学中的过度类型化思维在刑法学的具体问题上有所运用，而其运用及其结论便是对其自身的最好检验。
刑法学中的过度类型化思维最早是被运用在“持有”型犯罪的行为方式归属问题上。非法持有枪支罪等“持有型犯罪”已是我们熟悉的刑法学概念了。早先，犯罪的行为方式在刑法理论上被划分为作为和不作为，即被称为犯罪行为的两种基本方式。但是，随着“持有型犯罪”越来越多地为刑法所规制，“持有”型犯罪的行为方式问题引起了刑法理论界的兴趣。有人将“持有”归入作为，有人将之归人不作为，而当有人在作为和不作为之间无所适从时便现创一个所谓“第三种行为方式”，而令“持有”有所安身或曰“找到归属”。于是，后来关于“持有”的犯罪行为方式归属问题便断断续续地见诸争论。率先提出持有型犯罪的“持有”是第三种行为方式的储怀植教授早先是从“动”、“静”结合和形式逻辑来得出他的结论的，如其所言：“以物质存在的形式运动为准绳，可能存在三种形态：动；静（静止是物质运动的特殊形式）；动静相融。‘作为’具有动的行为特征，‘不作为’具有静的行为特征，‘持有’具有动静结合的特征。”{3}412储教授除了通过所谓“持有”具有作为的动的特征和不作为的静的特征来论证“持有”应为犯罪行为的第三种方式外，还通过作为与不作为之间的概念关系来论证其观点，如“论证持有是第三种犯罪行为形式这一论点的关键首先要说明：刑法上的‘作为’与‘不作为’的关系不等于形式逻辑中‘白’与‘非白’的关系。非白在逻辑上是对白的全称否定判断，二者之间不可能有第三种情形，这是形式逻辑上的排中律……然而刑法上的‘不作为’与‘作为’的关系并非如是……刑法上的不作为并非是刑法上的作为的全称否定，所以二者不存在形式逻辑中的排中关系。”{3}411后来，储教授又通过“不典型”即类型化思维来继续论证他在“持有”的犯罪行为方式归属问题的观点，如其所言：“犯罪行为的典型形式‘作为’的涵义是刑法禁止实施的行为（违反禁止规范）。而‘不作为’的组成词‘作为’恰恰是刑法要求实施的行为（违反命令规范）。‘持有’属独立的第三犯罪行为形式，既非作为也非不作为。”{4}102杜宇博士等学者则明确地运用类型化思维来进一步论证储教授早已得出的结论。按照杜宇博士所强调的类型化思维，既然持有型犯罪的“持有”是“动静结合”，则“持有”既不能归属于单纯的“动”，也不能归属于单纯的“静”。而若将“持有”非要在“动”与“静”之间作出非此即彼的归位，则既不可能，也不太必要。那么，“持有”干脆“自成一类”。{1}121-144
