应该说，《刑法修正案（八）》草案中没有究责规定的禁止令更为可取。为何在正式文本中出现了究责规定，个中缘由无从知晓。但如果仅仅是因为考虑了禁与罚的对应关系，认为有“禁”就必须要有“罚”，为防“禁”流于形式，就将“罚”纳入刑法之内，那么这绝对是一种无奈的功利之举，也是一种画蛇添足之举，非但于理无据，反而使得禁止令的性质“变味”，使其失去了原本独立存在的价值。如果以域外刑法典有禁则有罚为由来为我国刑法中的禁止令内的究责规定辩解的话，同样站不住脚。如前所述，域外通常是将禁止性规定纳入附加刑或者保安处分之列的，由于性质不同，域外对于违禁行为施加某种惩罚性措施当然就不存在任何理论障碍，也就不可能出现我国禁止令究责规定这种欲说还休、欲罢不能的窘状。事实上，即便是在保安处分比较完善的德国，亦未将全部的预防性措施均纳入刑法典内的保安处分章节中。其刑法在刑罚及保安处分之外，将一些禁止性预防措施视为刑罚的“附随后果”，具体包括两方面的法定内容，一是公职资格、选举权和表决权的丧失，二是有罪判决的公告，之所以作如此规定，是因为“此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’”。[10]尽管其内容与我国刑法禁止令的内容大相径庭，但其解决问题的思路可以为我所用，我国刑法禁止令的内容事实上完全可以视为刑罚的选择性附随后果，赋予其中性色彩，而非负面评价色彩。
事实上，对于无罚之禁，在我国的现行立法中并非没有先例。《治安管理处罚法》中也有一款类同刑法中的禁止令般的禁止性规定，该法第24条第2款规定，“因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”按照该款规定，违反禁止性规定的处理手段，是以其他行政强制措施进行处理，而非实施治安处罚。显然，“强行带离现场”不具有惩罚的性质，而只是为了防止违反治安管理行为人再次实施违反治安管理行为而作出的即时行政强制措施，其目标在于预防，丝毫不在于惩罚。这一立法例有着明显的借鉴意义。
其实，如果删除禁止令中的究责规定，只要与矫正相关的保障制度设计得当，禁止令一样可以发挥应有的作用，不会形同虚设。而这样的制度保障在我国当前是具备的，社区矫正为消解有禁无罚的疑虑提供了现实的制度保障。社区矫正在我国试行了近10年之久，本次刑法修正中，社区矫正随同禁止令一起进人刑法。可以预见，随着社区矫正正式进入刑法，其在今后必将得到更进一步的完善。监督、管理被矫正对象，对其违反禁止令的行为及时进行指正，这本身就应当是社区矫正的应有内容。笔者以为，对于违反禁止令的行为，完全可以由矫正机构通过施加某种不利后果或给予某种消极评价，例如减少矫正表现积分、公布违令行为等柔性的方式来加以监督，而非一定要采取实施治安处罚或撤销缓刑等刚性的惩罚措施。
【作者简介】
孙建保，单位为华东政法大学。
【注释】卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第430页。
全国人大常委会法制工作委员会
刑法室编：《
中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第40页。
当然，有学者认为，我国《
刑法》第
17条第4款、第
18条第1款中对相关的未成年人、精神病人收容教养、强制治疗等措施可以称之为保安处分，更有学者认为在我国将保安处分称为保安措施更为合适些。
本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998年，第39页。
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第3页。
H·C·A·哈特著：《惩罚与责任》，王勇等译，北京：华夏出版社，1989年，第153页。
《
治安管理处罚法》第
六十条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）……（二）……（三）……（四）被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为”。
当然，
《规定》第
十二条对缓刑期间违令行为的“情节严重”进行了细化，可能出现二次或三次违令才算“情节严重”的情形，但并未排除一次违令也可能构成“情节严重”的情形。
卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年，第505-506页。
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第947页。
