(一)匡定禁止令内容应当解决的矛盾
禁止令系由法院根据国家法律规定,对被告人所作出的一种约束与限制,以预防被告人再次实施犯罪,进而保障社会治安秩序,其中涉及被告人、法院与国家三方“当事人”。因而,禁止令的内容与这三者的地位、权限、义务等休戚相关。要想恰当地圈定禁止令的内容,关键在于恰当处理好三者之间两两存在的三对矛盾,即国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾。
第一、国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾
国家为维护社会治安,有效预防犯罪人再次犯罪,在反复权衡之后,赋予法院在刑事判决中可以宣告禁止令的权力。同时,为了防止法院用权过程中的无节制,又对这种权力施加了一定的限制,即只能用于三个特定的领域。从表面上看,国家的这种授权是封闭且明确的,但事实并非如此。因为就个案而言,任何案件都可能因特定的活动而起,都可能发生于特定的区域与场所,都可能涉及特定的人。因此,这种所谓的“特定”其实非常“不特定”,如果不加限定,其外延可以扩展得非常之广。而法院的刑事判决必须具备的要素之一是明确与具体,这种明确与具体既表现在判决结果方面,也表现在判决依据方面,模棱两可的依据只会让法院感到无所适从,也难以让被告人服判。由于该授权不够明确与具体,法院很难把这一“额外”权力按照立法意图不折不扣、尽善尽美地用好。可以说,国家的这种授权对于法院而言,在给其留下充分斟酌、裁量空间的同时,也给其增加了足够的风险,如何参透禁止令的精神,并把握其实质,从而恰当适用,对于作为适用主体的法院而言,是一个极大的考验。
第二、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾
法院的职能有且只有一种—司法审判,古今中外概莫例外,这也就决定了法院的职能是有限的、确定的,是不可逾越的。对于刑事案件而言,审判的结论只能是自由或刑罚,而不能是其他。法院的工作就是在二者之间做出一种选择。但在禁止令的情况下,法院不但要做出刑罚的选择,还要在这种选择之外,再做出另外一种选择,即是否给予特定的禁止。如果说在自由与刑罚之间的选择是一种不得不为的举动,带有一定的被动性的话,那么禁止令的做出与否就完全是一种纯粹取决于法院自身的主动行为了,纯属审判之外的额外工作。对于这项“非本职”工作,由于其具有一定的主动性,更需要予以特别的限制。由于来自法律授权,这种行为就具有了公权力的色彩,而既然是一种授权,就意味着这种权有一定的限度,不得僭越,更不得滥用,否则将会对私权利形成极大的威胁。站在被告人的角度来看,如李斯特所言,刑法是犯罪人的大宪章,作为被告人,希望刑法能够带给他的惟一好处是罪刑法定的确定性,是享有除了因罪而生的刑之外的所有的权利与自由,而不是相反。而禁止令尽管从性质上而言,不是一种惩罚,但总归是一种限制与约束,肯定不是被告人所希望得到的东西。这样,如果法院将禁止令用得过于频繁、宽泛,不加节制,必然会影响到被告人的自由,让被告人享有刑罚之外的所有的权利与自由的希望变得不再确定。但如果过于谨慎,畏手畏脚,当用不用,又起不到预防被告人重新犯罪的作用,以致禁止令形同虚设。因而,如何将禁止令的范围限制在适度的层面,限定在双方都可接受的程度上显得至关重要。
第三、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾
向往自由是人的天性,任何人都不希望自己的自由受到太多的干涉与限制。因而,为了最大限度地行使自己的基本权利,被告人总是希望国家尽可能少地介入其私人权利与自由的空间。国家的干涉度与私人的自由度之间永远是成反比例的。被告人为了享有最大限度的自由,必然会本能地排斥刑罚之外的一切羁束。而从国家的立场而言,“法律的终极原因是社会的福利”,[4]为了社会利益,为了社会治安与民众福祉,国家必然希望其拟定的法律能够将触角伸得更长、触得更广,能够最大限度地发挥其功用。尽管禁止令不同于刑罚,只是以预防犯罪人重新犯罪的刑罚辅助性约束措施名义出现的,但其仍然会对被告人产生某种不利,会对被告人的自由产生一定的羁束,如果羁束过当,则可能影响到被告人基本权利的行使。因此,作为国家而言,“在努力为公众提供安全保障的情况下,国家还同时对作为法秩序和社会秩序基础的人权予以重视”。[5]这样,在公共安全和个人自由之间必然会呈现某种程度的矛盾性与对抗性。如何将这种矛盾与对抗维持在一种均衡或者是合理的状态,实际上也就是如何确立禁止令外延范围的问题,其终极目标应当定位于既能维护公共安全,又能不过度干涉个人自由,既不侵犯犯罪人的基本权利,又能对其行为加以适当的约束。