(二)匡定禁止令内容应当遵循的原则
为妥善解决上述矛盾,兼顾矛盾的双方,合理匡定禁止令的内容应当确立若干原则。由于禁止令内“三个特定”的具体内容各不相同,笔者以为,在确立匡定禁止令内容应当遵循的原则时,对于“三个特定”而言,既有应当共同遵循的原则,也有应当各自遵循的原则,以下几条原则可以成为三者共通的:
第一、禁止的内容应当与犯罪的起因、手段、对象等有关
罪犯在过去实施的行为,具有一种征兆的意义。这种征兆是其他征兆—罪犯的品性、心理和倾向—中的一种,它有助于我们确定该罪犯属于哪种类型之罪犯,并预测我们的行为对他和对社会能起到什么样的效果。所以,如果想要我们对罪犯采取的措施促进合理的社会目标,我们首先必须弄清楚他的犯罪。[6]只有在将罪行剖析清楚的基础上,有针对性地施加某种限制,才是理论上合理、实践中可行的对策。例如,对于因赌招罪的嗜赌者,则可以禁止其进人棋牌室等休闲娱乐场所,对于因酒招罪的嗜酒者,则可以禁止其进入出售或者可以消费酒精饮料的场所,对于因车招罪的一贯高危驾车者,则可以禁止其驾车,对于有猥亵儿童瘾癖者,则可以禁止其接触儿童。与犯罪的起因、手段、对象等有关的内容是诱发再犯的外因,在这种外因上做文章,可以切断犯罪的外部条件。
第二、禁止的内容只能针对经常发生的行为
征表犯罪分子人身危险性的行为有多种,只有那些常发的不良行为,才能够充分反映出犯罪分子的人身危险性,才能更容易引发其实施新的犯罪,而偶发的行为一般不会诱发被告人的再犯可能。事实上,“两高两部”负责人就《规定》答记者问时所列举的几类可禁止行为也佐证了这一点,如禁止因网瘾而走上犯罪道路者进入网吧,禁止因在夜总会、酒吧沾染恶习而实施犯罪者进入夜总会、酒吧,禁止有酗酒习性且在酒后犯罪者饮酒等,其中,“网瘾”、“恶习”、“习性”等用语本身即表明犯罪分子的不良行为系经常发生。
第三、禁止令内容应当与相关法律规定保持衔接与协调,不能产生重叠
禁止令适用于管制与缓刑的场合,而对于管制与缓刑期间的监督管理规定,刑法以及相关的法律法规均有着相应的规定。禁止令的内容,应当与这些法律法规的相关规定保持衔接与协调,不应出现内容的交叉或者重合,否则禁止令就失去了独立存在的必要性,同时也必将给司法适用带来难题。
第四、禁止的内容不应当影响到被告人的生计
禁止令的目的在于预防被告人重新犯罪,以利于其回归社会,顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存,则可能会让被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这样的禁止与其初衷背道而驰,其效果只会适得其反。就此而言,域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业应当慎用,除证券、期货这类易发、高风险行业外,其他行业应当尽量少用。
(三)禁止令具体内容的匡定
禁止令既是新生物,又带有舶来品的色彩,因而,在确定禁止令内容所涉及的具体领域与范围时,既要立足于我国当前的实际情况,又可以适当借鉴当前国外的若干做法,汲取其有益经验,为我所用。笔者拟以“三个特定”为中心,结合德国、意大利、法国、瑞士等四个较有代表性的大陆法系国家刑法典中与“三个特定”禁止内容类似的相关规定,对我国当前可以禁止的若干常发行为进行粗浅识辨。
第一、禁止从事特定的活动
禁止从事特定的活动,几乎是所有预防措施中最能直接体现预防功能的规定,因而在上述欧陆四国刑法典中,均有与此类似的规定,所不同的是,四者之间在禁止的具体内容上略有差异,且性质上也各不相同。