(二)禁止令不属于保安处分
禁止令不属于保安处分,对此可以从适用对象、内容、期限等多个角度加以论证,但只要指出两点,就足以证明禁止令不属于保安处分。其一,“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”,[1]相反,禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提的。二者的适用前提完全迥异。其二,保安处分多是在排除刑罚适用的情况下才予以适用,而禁止令恰恰相反,必须附随刑罚而适用,不可以单独适用。
(三)禁止令系为增强预防效果而采取的强制性约束措施
根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)>的说明》中所释明的,“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出,需要根据新的情况,对管制的执行方式适时调整,有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此,建议规定:对判处管制的罪犯,根据其犯罪情况,可以判令其在管制期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人”。由此可见,禁止令只是一种“必要的行为管束”,其动因在于适应刑罚执行方式的需要,以强化对犯罪分子的有效监管,促进其教育矫正,防止其再次危害社会。“禁止令的内容应体现在判决中,具有强制性的法律效力,犯罪分子必须遵守”,[2]可见其性质应当定位于配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。
(四)禁止令反映了刑法功能的扩张性倾向
刑罚的功能之一在于预防犯罪,但是这种预防目标是通过对犯罪人施加刑罚,从而矫治犯罪人,震慑潜在的犯罪人来达到的。易言之,这种预防的前提是刑罚,预防是通过刑罚本身发挥功用来达到的。尽管预防犯罪的措施纷繁无尽,但刑法只关注这些措施中的一种,即刑罚。然而,在禁止令出现之后,这种情况发生了一定的变化。在禁止令的情况下,这种预防已不再只与刑罚有牵连,还涉及到刑罚之外的事情。本来,刑法只与罪与刑有关,其所关心的只有两件事:其一,何为罪、为何罪;其二,当刑否、刑当否。但禁止令实际上是在刑罚之外寻求预防犯罪的对策。尽管这只是一种辅助性的措施,但却表明刑法的触角伸向了刑罚之外的领域。从某种意义上来说,反映了刑法功能一定程度上的扩张性倾向。当然,就我国现时的法治状况而言,这种功能扩张具有一定的积极意义,既可在一定程度上弥补我国刑法中附加刑种类偏少及保安处分阙如[3]之不足,又可顺应当前能动司法的实际需要。
二、禁止令的内容匡定
对于禁止令的内容,《规定》虽然以列举加概括的方式将“三个特定”进行了细化,但仍显笼统,在司法实践中,是否有必要宣告以及如何恰当确立禁止令的具体内容仍然要在相当大程度上取决于法官的自由裁量,需要法官的智识与良知充分发挥作用,因而禁止令实际上是一项“良心工程”。为恰当宣告禁止令,法官应当充分发挥其主观能动性,协调好与禁止令有关的各方围绕权利义务而产生的一系列矛盾,尽量满足各方的利益诉求,并遵循一定的原则。