(二)管制和缓刑中的违令究责内容功利且失衡
禁止令用于管制和缓刑两种场合,但两者的违令后果并不相同,或许这是由二者的自身性质所决定的。对于适用缓刑者,一旦其违反禁止令,情节严重,则予以收监执行,通过这样的方式对违令行为有了一个“惩罚性说法”,让违令者对其行为承担了相应的责任。而在判处管制的情况下,由于管制是刑种,而非刑罚执行方式,不具有可撤销性,这样,对于犯罪分子服刑期间违令行为无法实施“惩罚”,因而便规定了由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。即便这样的推论能够成立,其合理性仍然经不起推敲。
首先,撤销缓刑,意味着被告人将被收监执行,将被剥夺短则1个月、长则3年的人身自由,其严重性与管制执行过程中违令行为可能引致的处罚—按照《治安管理处罚法》第60条的规定,最多被行政拘留10日,并处最高500元罚款—显然不可同日而语,差异悬殊。其次,从理论上而言,在缓刑的情况下,只给被告人留下了一次违令的机会,[8]而在管制的情况下,却给被告人留下了难以数计的机会,多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性,但偏偏缓刑中的惟一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重,此可谓致命悖论。两相对比,这种违令后果的规定功利且失衡,实在难言具有合理性。
(三)禁止令立法中不应含有惩罚性的究责内容
禁止令的出现有其积极意义,这一点毋庸置疑,笔者无意否认这一新生事物的积极意义,但对于其中所确立的惩罚性内容不无质疑。
如前所述,禁止令的出现,在一定程度上反映了刑法功能的扩张,就刑法的保障功能以及现代法治文明理念而言,这种扩张只应是有利于被告人的扩张,而非相反。禁止令本身没有问题,有问题的是附随其后的究责规定,究责规定实际上违反了有利于被告人的精神。如果禁而不罚,姑且不论这种无罚之禁效果如何,至少这种做法不违背基本法理。
首先,禁止令只是辅助刑罚发挥预防作用,其内容不应当带有惩罚性质,其本身并非对被告人的惩罚,被告人所领受的惩罚实际上是禁止令所辅佐的特定的刑罚。站在被告人的角度而言,其所领受的刑罚实际上就是自己犯罪行为的对价,在已经为其行为“埋单”的情况下,如果禁止令的内容含有权利剥夺或者限制的话,等于是让被告人为自己的行为两次付出对价,“埋”双份的“单”,这显然有悖于罪刑相当的现代刑法基本原则。况且,这种对价并非来自法律的明确规定,而是来自于法院,更确切而言,是来自于法官,施予与否与法官个人的偶然心情有着极大的关系,如果让这种决定含有惩罚的性质,等于是将被告人的部分权利完全置于法官个人的偶然心情控制之下,这将会是一件恐怖至极的事情。
其次,禁止令中禁止的行为与治安处罚中的受罚行为性质不同。后者本身具有一定的社会危害性,而前者本身并没有社会危害性,只是可能会引发具有社会危害性的其他行为,为防患未然,才加以禁止的。如果将两种本质属性截然相反的行为等同对待,同等制裁,显然难言合理。
说到底,禁止令只是一种辅助性预防措施,虽然含有强制的成分,但这种强制不同于惩罚,二者性质有着根本的不同。诚如法国学者所言,“很多情况下,采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁,而是为了保护公众免受该个人的所做所为的侵害,避免该个人重新实行犯罪”。[9]禁止令的价值在于消解公众不安,预防犯罪人再犯,而不在于惩罚。如果禁止令一定要依附于究责规定而存在的话,无异于新的惩罚,失去了其应然的本性。