《意大利刑法典》第233条规定了“禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留”;第234条规定了“禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺”,均定性为保安处分。
《法国刑法典》第131-31条规定了“禁止居住”,即禁止被判刑人出现在法院确定的特定场所,定性为重罪与轻罪均可适用的刑罚。
《瑞士刑法典》第56条规定了“禁止进酒店”,定性为附加刑。
可见,虽然四国刑法典内相关的规定较为简单,但均有所涉及。就我国刑法而言,此处最为关键之处在于明确何谓特定的区域、场所。笔者以为,应当把握以下两点,其一,该区域、场所应当为对公众开放的区域、场所,系公共场所。其二,该区域、场所的面积应当有所限制,不应过宽,应当是与引起犯罪有关的某一个或某一类面积、空间有限的小块活动处所,不应当如同意大利刑法典内所规定的宽泛到某一行政区划下辖的整个空间。当前,规制的重点应当集中在网吧、酒吧、酒店、棋牌室、体育场(馆)等不特定人群聚集且易引发事端的公共场所。
第三、禁止接触特定的人
对于禁止接触特定的人,上述四国刑法典内,除《法国刑法典》第131-36-2条中规定,对于被判决命令“社会—司法跟踪监督”的被判刑人,可以要求其“主动地不与特定的人或者特定类型的人往来或保持关系,特别是未成年人”之外,均未见明确、独立的条文规定,但《意大利刑法典》第34条规定了“剥夺父母权和停止行使父母权”,作为附加刑之一;《法国刑法典》第131-26条规定了禁止亲权,作为重罪或轻罪的刑罚之一;《瑞士刑法典》第53条规定了“剥夺教养权和监护权”,作为附加刑之一。
显然,无论是父母权、亲权,还是教养权、监护权,其指向的对象应当都属于法律予以特殊保护的“特定的人”。对于何谓特定的人,《规定》有所指,但未穷尽,上述父母权、亲权、教养权、监护权所指向的对象应当包含在内。笔者以为,特定的人主要应指向遗弃、虐待、猥亵、打击报复等案件中的被害人,这些案件中的被害人与被告人的犯意产生有着直接的关系,是被告人犯罪行为直接侵害的对象。为保护这些被害人,也为减少被告人犯罪动因被激发的机率,有必要进行适当的隔离,毫无疑问,隔离所需要的限制只能施加到被告人身上,而不应该施加到无辜的被害人身上。当然,被害人只是“特定的人”的重要组成部分,后者的范围应当不仅限于前者,《规定》的相关内容也佐证了这一点。
在作出此项禁止的同时,笔者以为,鉴于这类刑事案件中不少是自诉案件,被害人与被告人之间往往存在着血缘、亲属等特定的关系,为维护或修复被告人与被害人之间的关系,营造和谐的社会关系,作出禁止时,原则上需要被保护的特定对象或其监护人主动向人民法院提出申请或者征得其同意,或者至少是得到其默示认可,才可以对被告人发出禁止令。
三、禁止令的究责质疑
关于禁止令的究责规定,即违反禁止令的后果规定,在《刑法修正案(八)》的草案中并没有出现,而是在正式文本中才出现的。笔者以为,该规定的合法性、合理性均有待商榷。
(一)管制中的违令究责依据不明确、不合理
按照修正后的《刑法》第38条第4款的规定,对于管制期间违反禁止令的,“由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。但在我国《治安管理处罚法》内,并没有对应的关于违反禁止令该如何处罚的具体规定。尽管随后的《规定》明确了处罚依据意指《治安管理处罚法》第60条,[7]但疑惑仍未解决。其一,在《治安管理处罚法》并无对应规定的情况下,《规定》单方进行指定的法理依据何在?除非由全国人大常委会对《治安管理处罚法》的相关内容进行修正,增加并明确适用条款,否则从法理上说不通。其二,即便进行修正,也仍然有新的疑问随之而来,即禁止令的性质只是一种强制性约束措施,本身不是对当事人科以新的义务,不带有惩罚性质,而一旦在《治安管理处罚法》内作出这种究责规定,等于是对当事人科以了新的义务。这与该法第60条第4项的原有规定在性质上有着本质区别,即义务的来源不一样。表面上看,义务均出自于《治安管理处罚法》,但从更深的实质层面来看,其他几种行为都是来自于法律规定的义务,即刑法内的规定,而禁止令则是来自于人民法院的判决,前者具有普适性,而后者则只是针对特定的对象,前者是所有被判处管制或者判决适用缓刑的人都要遵守,而后者只是被判处管制或者缓刑的人当中的一部分人才可能会被要求遵守,并且后者这种义务来自于司法机关,而非行政管理机关,因而,这样的规定法理依据存疑。