(三)实证数据反映出的问题

　　通过实证分析，可以得出改变抗诉理由是抗诉案件中支持抗诉的常态的结论。在刑事二审抗诉中，这一现象是由于制度安排导致的实践不协调现象，其中一个突出问题是，在上下级检察院持不同抗诉观点及理由的情况下，各抗诉法律文书应当相互衔接，以充分、有效地表达检察机关对一审裁判文书的意见，但是实践中各抗诉法律文书的内容及使用方式未能满足这一要求。另外，这一实践不协调现象也引发了其他涉及程序正当性问题。

　　1.刑事二审抗诉存在的主要问题

　　透过刑事二审法律文书，可以观察到刑事二审中存在的一些耐人寻味的问题，笔者亲身观察和感知更强化了对这些问题的认识。我们可以从三个方面审视刑事二审存在的问题：

　　(1)《抗诉书》在实体上的效用较低。《抗诉书》具有启动二审程序的功能，这种程序性功能发挥作用之后，其本应具有的实体法功能因上级检察院改变抗诉意见而减低效用。如前所述，一方面，在抗诉实践中对最终裁判产生实质影响的抗诉观点实际上是上级检察机关所提出的支持抗诉意见；另一方面，即使是支抗意见与《抗诉书》所提观点相同的情况下，《支抗意见书》以及《抗诉词》也必须重申支持的具体理由。因此，实务中《抗诉书》所详细阐述的抗诉观点及理由要么因为不能对案件抗诉结果产生实质影响而显得多少有点没必要，要么则会在上级院制作的抗诉法律文书中得到不止一次的重复说明，其实体上的效用大为降低。

　　(2)辩护方知悉权保障不足。《抗诉书》除了启动二审程序以外，还具有揭示诉讼争点的作用。当《抗诉书》的部分功能被《支持抗诉意见书》取代以后，后者实际上发挥着非常重要的划定二审争议范围、表明二审检察机关对一审裁判文书意见之作用。我国刑事二审的审判原则本来是全面审理原则，审判范围不限于争议范围，但近年来受学术观点影响的司法往往倾向于将审判范围限制在争议范围内，这种倾向甚至得到最高人民法院司法解释的肯定。《抗诉书》或者《支持抗诉意见书》划定二审争议范围的作用显得更为突出。但是由于《支持抗诉意见书》目前在司法实践中并不向当事人一方送达，导致原审被告人及其辩护人庭审前不知道上级检察院是以何种不同于原审人民检察院的理由支持抗诉，从而不能进行充分、有针对性的辩护准备，引发程序正当性疑虑。随着改变抗诉理由支持抗诉情况的逐渐增多，这一问题越来越引起辩护方的不满。由于《支抗意见书》在庭审前不向当事人一方送达(庭审后实际上也不送达)，原审被告人及其辩护人只能在法庭上听检察员宣读一遍。因此，以下情况在二审法庭上经常出现：在检察员宣读《支抗意见书》之后，辩护人以抗诉观点发生变化而未在庭前向其告知为由提出异议，检察员称《支抗意见书》已经在庭审前向法院送达，审判长称该文书属于检法内部函件，不向其他人送达；最终个别辩护人能够在辩论环节中针对检察员的《抗诉词》当庭发表简要的新辩护意见，但绝大多数辩护人仍然只能宣读庭审前根据《抗诉书》所准备好的辩护意见。显然，这种抗诉观点的变化情况对原审被告人在二审期间获得有效辩护构成了一个阻碍。

　　(3)二审庭审效果不佳，因为缺少实质对抗而导致二审庭审进一步流于形式。一方面，根据工作规范的要求，出席二审法庭的检察员在改变抗诉理由的情况下，应当先宣读《抗诉书》随后宣读《支抗意见书》，并引导法庭围绕抗诉焦点进行审理。检察员宣读《支抗意见书》还需说明对于《抗诉书》的哪些观点不予支持。在庭审中，这种做法经常造成当事人及旁听人员的困惑，他们不理解为何同一名检察官先后宣读两份自相矛盾法律文书。另一方面，由于辩护方不能预先了解《支抗意见书》的内容并有针对性地预做准备，二审庭审不能形成真正的交锋，辩护方根据原来知悉的抗诉书的内容进行辩护，控诉一方按照新的抗诉理由发表意见，控辩双方“各说各话”，较之一审法庭更加流于形式。对于上述情况，本来可以通过由辩护人或检察员申请延期审理，以给辩护人准备辩护时间的方式予以解决；但是在实践中，不论是检察员还是辩护人一般都不会提出上述申请。需要注意的是，对于个别争议较大的案件，二审法院可能会同意辩护人在休庭后根据庭审时检察员发表的支抗意见而撰写书面的新的辩护意见，并将新的辩护意见送交法院，以供合议庭在裁判时参考之用，但这种方式显然有违言词原则，辩护意见不能在法庭中接受挑战，接受控诉方的质疑，使诉讼在个别环节成了单方诉讼。