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后现代、刑事和解及公共政策[1]

  

  另外,“中国刑法学者总是试图发现一种看来是具有先验性的永恒真理,他们倾向于将一定条件下的做法或正当方式当做永恒有效的普遍性原则。总是抱有一种对强势话语的盲目崇拜和极度痴迷。一旦中国的社会法律实践与这种法学理论不相符合,学者们便往往会用应然的论点代替实然的分析”{26}。但“相对论和量子理论向我们展示了系统论、语境化、概率化对待事物的宇宙观和微观领域……这些都使实体刑法观所赖以成立的刑法、犯罪现象的普遍化、客观化、稳定化等基础发生了根本性的改观,是追求单一甚至唯一的宏大叙事,让位于多元性、多样性、非一致性、不完满性和非连续性……这必将引发刑法观念新的重构,刑法要素、形式、结构的重新解读、刑法资源的重新配置,从而为我们带来一个全新的刑法历史阶段”{27}。对所谓“普世性刑法真理”的过分追求已经导致在中国刑法理论中一系列“人为悖论”的出现。


  

  在宏观方面,将刑罚作为惩治犯罪的唯一手段而不加区别广泛适用,造成“重刑主义的泛滥”的同时又出现“刑不压罪”的被动局面;又如迷信犯罪构成四要件理论,认为行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一依据。行为要么符合全部构成要件,因而成立犯罪;要么一个要件也不符合,根本不成立犯罪。但刑法理论通说又认为,正当行为是“形式上具备某种犯罪的客观要件,但实质上不符合该种犯罪的构成特征,不具备社会危害性”{28}。但正当行为既然已经符合构成要件了,又怎么会因为不具有社会危害性而不构成犯罪呢?何况,行为的社会危害性是犯罪的基本特征,不具有犯罪危害性的行为又怎么会具备犯罪的客观要件呢?无奈有学者干脆说:“在犯罪构成学说的范围内无必要也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题详细研究。”{29}


  

  在微观方面问题就更为严重,如总则中强调犯罪故意与过失在主观方面的垄断性地位,对故意和过失作出立法上的严格区分,不承认在故意和过失之间存在第三种主观形态,但为了回应社会不得不又在分则中规定了大量的诸如滥用职权、玩忽职守等主观方面难以认定的犯罪[14]。甚至在部分犯罪中对故意和过失犯罪设置了完全相同的法定刑[15]。这就造成总则和分则之间不必要的冲突,进而在相关犯罪的累犯和共犯问题上困惑尤多[16]。


  

  而后现代走进中国刑法将有助于上述问题的妥善解决。因为后现代始终坚持多元化思维方式,针对具体问题提出具体思路而不拘泥于一根筋似的总体性理论。如就对正当行为合法性的解释而言,后现代否认通行不悖的理论存在,因此,犯罪构成理论也就存在局限,不能适用于所有刑法意义的行为,尤其是不能以入罪理论说明需要出罪行为。因此应当在犯罪构成理论体系之外构建单独的正当行为理论,单独赋予其合理性的价值。而在犯罪主观方面,后现代可以有力支持“复合过错”理论,从而不必使刑法在应对此方面问题时大费周折且劳而无功。


  

  同样,后现代能够对诸如刑法开放性、刑法独立性、刑法客观解释论、无被害人犯罪、实用主义刑法观、宽严相济刑事政策等宏观问题提供方法论指导,也可以在期待可能性、刑事法律拟制、错误论等具体理论的合法性证明中一展身手[17]。而这些理论都是为解决新出现的社会问题而被提出或创造。因此,“无论是法学家还是其他法律人都不应当拘泥于理论,而应当把理论视为人的创造的基点。任何理论都是可以突破的—只要需要、可行并且结果好,而不应当把理论当做神明,当做我们生活世界的边界,自觉不自觉地把理论变成一个思想禁区”{30}。


  

  法律是社会需要的产物,刑法应积极应对社会变革,实现理论的自我更新以便更好地适应社会实践的需要。对哲学化相对不足的中国刑法而言,后现代走入刑法给中国刑法发展提供的不仅是机遇更是挑战。因此,中国刑法应该鼓起勇气,解放思想,以一种开放的胸怀和自信的气度去面对这一历史性变革的到来。



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