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后现代、刑事和解及公共政策[1]

  

  由上可知,刑事和解的复兴受到了后现代哲学思潮的直接影响,甚至可以说是后现代主义走进当代刑法的特定历史阶段的产物[6]。从刑事和解的中断到复兴的时间来看,在西方,刑事和解恰恰是在以理性和个人主义为标志的启蒙时代彻底中断,其归复也迎合了20世纪70年代初后现代理论的兴起。正是在这个时间,后现代的出现迫使人们对来自启蒙时代的理性主义和个人主义进行彻底反思。而在中国,刑事和解的中断发生在新中国成立后全面引进苏俄法律及西方法律至今的几十年中,而其开始初步复兴的今天,学界对理性主义和个人主义的弊端开始关注,后现代思潮正在逐步走进中国。刑事和解中断与复兴的时间与对理性主义及个人主义盛衰起伏的时间如此惊人地一致,这应该不是历史的巧合。


  

  三、公共政策—国家对刑事和解的接纳及后现代对刑事和解的自我限制


  

  刑事和解实质上包含双重含义:首先是犯罪人、被害人之间的对话与和解,这个在现实中容易实现;其次,犯罪人和被害人达成共识后,一起与国家对话以求得国家与犯罪人达成和解,这才是刑事和解的关键所在。因此,刑事和解与其说是犯罪人同被害人的合意,不如说是二者和国家之间的合意。在此,代表“叙述知识”的被害人和犯罪人话语与代表“科学知识”的国家话语的对话能否顺利进行,国家的态度举足轻重,因为刑事和解制度能否顺利构建,归根到底还取决于国家是否对其正当性进行立法认可。


  

  任何人类机构或者制度,在其出生之后都会表现出一定程度上脱离和遗忘母体的倾向,因此会产生类似于社会学中的“非意图效果”现象。国家作为一种人类集体思维的产品,也无可例外。国家是一个有自主意识的机体,有其目的和功利诉求,自其产生的那一刻起,它就始终在表现着强烈的自主愿望,于是它就开始寻找形形色色的代言人,赋予他们权力,从他们的嘴中吐露国家思想,实现国家意志[7]。因此很多情况下,国家权力并不纯粹服务其母体—产生出国家的人民,而会更多地考虑国家自身的利益[8]。秩序是国家最核心的利益之一,因为秩序保证国家机器顺利运转,从而更好实现国家的统治职能。犯罪是对现有统治秩序的最大危险,所以从国家自身利益角度出发,为了保卫秩序就必须毫不留情地打击犯罪。从这个角度来看,国家同犯罪人和解的意愿相对微弱[9]。


  

  但效率也是实现国家统治秩序的一个重要因素,效率能够强化国家对犯罪的实际控制,没有效率就意味着有更多的犯罪行为无法及时追究,进而会动摇国家的统治权威。无论是辩诉交易、刑事法律拟制,还是盖然性因果关系的提出都是在某种程度上对理论的简化性设定以换取对效率的追求。因此,效率一直就是刑事法的重要目标。


  

  而刑事和解操作简单易行,能在较短的时间内产生合乎各方利益的结果,使刑事纠纷能够迅速终结。同时也避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节司法资源的支出,还使得司法机关能够集中力量处理严重的犯罪案件,促进司法资源的优化配置。因此,刑事和解比“有罪必罚”的传统刑事司法模式在经济上更有效率,用刑事和解来替代或者部分替代传统刑事司法模式是合乎经济理性的选择。也只有在效率这一层面上,国家才看到了与要求和解的犯罪人与被害人沟通对话的必要性。


  

  但国家对效率的渴望决然不能牺牲过多的秩序,效率的功能只是国家以局部性微小秩序的放弃来换取整体性宏观秩序的稳定。正如批判法学所主张的“法律即政治”,刑法是一种政治决策的公共产品,作为具体刑法制度的刑事和解是不同利益集团相互争斗妥协的产物,而“制度的影响是相当大的:制度建立的基本规则支配着公共的和私人的行动,即从个人财产权到社会处理公共物品的方式,以及影响着收入的分配、资源配置的效率和人力资源的发展”{20}。体现了国家一定的公共政策导向。因此,刑事和解的构建实质就是国家如何在效率和秩序之间寻找平衡;同时在达至这种平衡时以积极姿态回应犯罪人、被害人“以补偿换减(免)刑”的要求。这不仅是一个简单刑法问题,而且还是意义深远的公共政策问题[10]。


  

  国家将刑事和解制度作为公共政策的实现形式,可以实现自己调整秩序和效率的平衡以求有效控制犯罪的欲望,与被害人、犯罪人“以补偿换减(免)刑”的要求完美结合。国家虽然关注效率,但其对秩序有着更迫切的要求,导致国家不可能让所有犯罪向刑事和解开放,并且还要强调对刑事和解过程的深度介入。另外,刑事和解虽然因被害人的深度参与及其宽恕,在对犯罪人的特殊预防上起到了一定的积极作用,但是可能会导致刑罚的一般预防功能的降低,故此,尽管后现代积极促成刑事和解的构建,但也不得不对其作出自我限制以求其他公民能够卵翼在刑法强有力的保护之下。所以,刑事和解只能是传统的“有罪必罚”的刑事纠纷处理模式的有益补充。


  

  因而,刑事和解应当有自己的制度边界和适用范围。犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害。刑事和解制度作为被害人与加害人之间的和解,其范围显然也应当限制在侵犯个人法益的犯罪中。尽管在危害公共安全、市场经济秩序等危害社会或国家法益的犯罪中被害人的法益会受到侵害,但此类犯罪进行和解则会对国家统治权威及刑罚的必要性产生根本动摇,也不利于刑罚一般预防功能的实现。同样是基于一般预防的考虑,即便是针对个人法益的犯罪,刑事和解也只能局限于自诉案件及公诉案件中的轻微刑事案件,而不能有所突破。



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