西方文明社会早期,刑事和解也是一种最重要的刑事纠纷解决机制,对财产犯罪和人身犯罪都可适用。这无论是在《汉漠拉比法典》,还是希伯来法律或盎格鲁萨克逊法律中都可得到清晰的印证。到了12世纪情况有所改变,随着专制主义日渐风行,国家开始扮演积极的角色。而启蒙时代之后,国家完全垄断了犯罪的处理权,并将私刑和和解宣布为非法,刑事和解也就随之退出了历史舞台。
故此,正如美国学者霍华德·泽尔所说:“真难以置信,我们认为那样自然、那样合乎逻辑的现代刑法模式,事实上影响人们对犯罪和司法的理解才仅仅几个世纪。而(以刑事和解为主的)社区司法在历史上的大部分时期占支配地位并影响了人们的理解。人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题,即便国家要求承担这种责任。”{10}普遍存在于东西方传统社会的刑事和解只是在近现代刑罚被推到前台成为解决被害人和加害人之间刑事纠纷的唯一模式后,才进入失语状态。
就此而言,当今刑事和解在各国的广泛适用不是一种制度创新,而是一种古老的社会实践和当代刑法价值观融合之后的更高层次的回归和超越[5]。其复兴也就意味着,在刑事诉讼中,刑罚独断刑事纠纷处理的时代就此寿终正寝。
(二)现代性所倡导的理性主义及个人主义消灭了刑事和解
人类历史总以其深邃的启示和神秘的面貌吸引着思想的追逐。历史的图景会随着时代观念的改变而改变,所以历史真相最容易被浮夸的外表和修饰过的语言等假象所蒙蔽。但如果我们能够沉下心思作进一步的探索和追问,就能拨开为臆断和直觉所笼盖的面纱,发现不可忽视的历史真实。
我国一些学者认为刑事和解的兴盛是现代社会理性的产物,也有一些学者认为刑事和解是个人本位的体现,并以此分析其存在并得以勃兴的理论基础。然而历史的吊诡却在于,恰恰是理性主义及以其为理论基础的个人主义才是刑事和解的掘墓人。
理性主义者在设计自己心目中的法制蓝图时,就将国家主导的刑罚手段解决刑事纠纷处理模式作为维护自由和人权的根本保证,因此由国家垄断刑罚权,并排除私刑和私了的合法性。他们认为,人类的理性是无所不能的,国家是理性的产物,其所拥有的精密之法律与完美之制度,足以为人类创造最大的福祉。黑格尔是哲学史上最伟大的形而上学家,也是古典理性主义的集大成者,他在从犯罪中寻求刑罚的根据时曾说过:“刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊重他理性的存在。”{11}并进而认为:“对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人,而是牵扯到整个市民社会的观念和意识。”{12}马克思对犯罪的论述显然是受其影响,他说:“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的,犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”{13}因此,对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护,国家包办刑事案件也就有着天然的合理性,故而理性主义就必须要否认刑事和解存在的必要性。
而由现代理性所倡导的个人主义,也提倡多元化,但是这种多元化却是建立在个人(自己)利益至上的多元化,个人之间只有争斗和对抗,没有妥协和合作,因此,这种个人主义实质上仅是一种“自我主义”而非“他人主义”。在理性主义影响下,这种争斗型个人主义,力倡将争议交由国家(在此国家扮演着中立者的角色,是人类理性的化身)处理,但就在此时,一种悖论出现了:个人主义本来是最为反对国家对个人事务的干预,鼓吹“最弱意义上的国家”(罗伯特·诺齐克语)的构建,但却主动将自己的利益处置权交由国家处理,使得国家权力对个人的介人越来越全面和深人,结果就造成国家对个人的绝对统治,反倒使个人主义的理想全部落空。因此,即便是对个人主义极度推崇的哈耶克也曾无不担忧地认为,建构于笛卡儿唯理主义之上的个人主义始终隐含有一种演变成个人主义敌对面的趋向,比如说,社会主义或集体主义{14}。因此,个人主义囿于自身难以摆脱的缺陷,过于迷恋“权利来自于抗争”的理念,认识不到自己反对自己的荒谬,当然要反对刑事和解。
事实上,正是理性的觉醒,个人的发现,使得中国人越来越多地选择以诉讼方式解决纠纷,甚至还有“一元钱诉讼”的出现。和解无论是在民事还是在刑事纠纷处理中所占比例都大为缩减。因此可以预见,为国内某些学者所鼓吹的理性主义、个人主义将会是刑事和解制度能否在中国顺利推行的最大阻力。
(三)后现代与刑事和解的勾连—平等对话机制的构建
刑事和解从根本上来说,是一种国家、犯罪人、被害人之间的平等对话机制,所以,其构建的前提就是:存在对话者,且对话者之间有着平等关系。而后现代的最主要观点就是反对总体性,尊重差异性,差异性的存在必然昭示着不同主体的存在,而对差异性的“尊重”也就暗含着平等成为可能。
1.后现代对刑事法律关系的多主体化的认识—对话者的存在。
在传统刑法模式中,实现刑法治理其实就是国家对犯罪人如何适用刑罚的问题,国家制造并巩固刑罚权在诉讼中的垄断地位。国家被包装成为无所不能、无所不知的理性化身,进而体现国家意志的刑罚权也当然具有绝对的合理性,国家身披“理性”的外衣,以“依法办事”的面貌以求对每个犯罪人都要毫无例外地适用刑罚。因此,在传统刑事法律关系中,犯罪人扮演“被刑罚改造”的客体角色,被害人也成了与诉讼无关的旁观者,国家则是唯一的刑事法律关系主体。显然,在一元主体的传统刑法模式中,根本就没有进行刑事和解的必要性与可能性。