(一)“明知”必须产生于透支前

　　笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的?这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点:行为人使用信用卡透支前(包括行为人使用信用卡透支时)和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形?笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形，具体理由主要有三点。

　　第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字———“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

　　第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”行为的当时，主观上并不具有明知没有还款能力而仍大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

　　第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。〔1〕具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。